Concurrence, propriété intellectuelle et données

Objectifs du chapitre

À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:

• distinguer les deux lois de la concurrence — la LCart, qui protège la concurrence comme institution, et la LCD, qui protège la loyauté des rapports d'affaires — et dire laquelle saisit un comportement donné, sachant qu'un même acte peut relever des deux;
• appliquer l'art. 5 LCart à un accord horizontal ou vertical, reconnaître les accords présumés supprimer la concurrence et discuter la justification par des motifs d'efficacité économique de l'art. 5 al. 2 LCart;
• caractériser une position dominante au sens de l'art. 4 al. 2 LCart et identifier un comportement abusif dans la liste de l'art. 7 al. 2 LCart;
• comparer la marque, le brevet, le design, le droit d'auteur et le secret d'affaires sur les quatre axes qui les séparent — objet protégé, condition d'obtention, formalité, durée — et conseiller une entreprise qui hésite entre breveter et garder le secret;
• calculer un délai de congé selon l'art. 335c CO, dire quand une clause de prohibition de concurrence est valable, réduite ou caduque (art. 340 à 340c CO), et attribuer une invention de salarié selon l'art. 332 CO;
• énoncer les principes de l'art. 6 LPD, le devoir d'informer de l'art. 19 LPD et le droit d'accès de l'art. 25 LPD, et expliquer pourquoi la sanction suisse frappe en principe une personne physique alors que le régime européen frappe l'entreprise.

Ce chapitre expose le droit suisse, dans son état au 1^er janvier 2026 — c'est-à-dire après la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1^er janvier 2023, l'introduction de la notion d'entreprise ayant un pouvoir de marché relatif dans la LCart le 1^er janvier 2022, et surtout l'entrée en vigueur de la LPD révisée le 1^er septembre 2023. Les solutions diffèrent ailleurs, et cette différence est ici plus qu'une curiosité: une entreprise suisse qui vend dans l'Union européenne se trouve soumise simultanément à la LPD et au règlement général sur la protection des données, dont les sanctions ne visent pas les mêmes personnes. Chaque fois que la comparaison éclaire la règle suisse, elle est signalée.

Tous les articles cités dans ce chapitre ont été vérifiés sur le texte officiel publié par la Confédération; le cas Helvetia Gourmet qui sert de fil rouge à ce cours est fictif, chiffres compris.

Partie A — Le droit de la concurrence

Pourquoi le droit protège-t-il la concurrence?

Un contrat oblige ceux qui l'ont conclu. Un cartel aussi — et c'est précisément le problème. Lorsque trois fournisseurs de chambres froides conviennent de ne plus se faire concurrence sur les prix, leur accord est parfaitement valable entre eux au regard de l'art. 1 CO: les volontés se sont rencontrées, l'objet est déterminé, la forme est libre. Ce que le droit des obligations ne voit pas, c'est le tiers absent de la table: l'acheteur, qui paiera davantage sans jamais avoir consenti à rien.

L'argument économique est développé dans un cours de microéconomie et il n'est ici que rappelé. En concurrence, le prix tend vers le coût marginal du producteur le moins cher, les quantités échangées sont maximales et l'entreprise inefficace est chassée du marché. En monopole ou en cartel, le prix s'élève au-dessus du coût, les quantités se contractent, et une partie des échanges qui auraient profité à l'acheteur comme au vendeur n'a simplement pas lieu: c'est la perte sèche. S'y ajoute un transfert, du consommateur vers le producteur, qui n'est pas une perte pour l'économie mais qui est une raison politique de légiférer. L'art. 96 al. 1 Cst. charge la Confédération de légiférer contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels; la LCart est la loi qui exécute ce mandat.

Il faut cependant se garder d'un contresens fréquent. Le droit de la concurrence ne punit pas le succès. Une entreprise qui conquiert 70 % d'un marché parce que son produit est meilleur ou son coût plus bas ne viole rien du tout: la LCart ne réprime pas la position dominante, elle réprime l'abus de cette position. De même, elle ne garantit à aucun concurrent le droit de survivre. Ce qu'elle protège, c'est le processus, non les joueurs.

La loi sur les cartels: les accords illicites

La notion d'accord est très large. L'art. 4 al. 1 LCart vise «les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence». Trois éléments méritent d'être soulignés. D'abord, un gentlemen's agreement dépourvu de toute force obligatoire tombe sous le coup de la loi: il n'est pas nécessaire que l'accord soit un contrat au sens de l'art. 1 CO. Ensuite, la pratique concertée suffit: un parallélisme de comportements qui s'explique par une coordination, et non par les seules conditions du marché, est un accord au sens de la LCart. Enfin, la définition couvre expressément les échelons «identiques ou différents», c'est-à-dire les deux figures suivantes.

Les accords présumés supprimer une concurrence efficace sont énumérés limitativement. Entre concurrents (art. 5 al. 3 LCart), ce sont les accords qui fixent directement ou indirectement des prix, ceux qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir, et ceux qui répartissent les marchés géographiquement ou en fonction des partenaires commerciaux. Entre échelons différents (art. 5 al. 4 LCart), ce sont les accords qui imposent un prix de vente minimum ou fixe au distributeur, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues — ce que l'on appelle la protection territoriale absolue.

Portée et exceptions. Cette architecture à deux étages est ce qu'il faut retenir de l'art. 5 LCart, et c'est ce que l'on manque le plus souvent en lisant la disposition trop vite. Renverser la présomption ne fait pas gagner l'affaire: cela fait seulement passer l'examen du régime des alinéas 3 et 4 à celui de l'alinéa 1, où l'entreprise doit encore franchir deux obstacles. Le premier est le caractère notable de l'atteinte, qui s'apprécie quantitativement — parts de marché, durée, nombre de participants — et qualitativement: la jurisprudence constante du Tribunal fédéral admet que les accords horizontaux sur les prix et les accords verticaux de prix imposés affectent notablement la concurrence en raison de leur objet même, indépendamment de leurs effets mesurés. Le second est la justification par l'efficacité, dont la lettre b pose une condition qui la vide de sa substance dans les cas graves: un accord qui permettrait de supprimer une concurrence efficace ne peut jamais être justifié, quel que soit le gain d'efficience allégué. Notons enfin deux réserves de champ d'application. L'art. 3 al. 1 LCart réserve les prescriptions qui excluent certains biens ou services de la concurrence, notamment les régimes de prix étatiques et les tâches publiques assorties de droits spéciaux; et l'art. 3 al. 2 LCart écarte la LCart des effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle — mais soumet expressément à la loi les restrictions aux importations fondées sur de tels droits. Ce dernier point fait la jonction entre les parties A et B de ce chapitre: un brevet est un monopole légal, son exercice ordinaire n'est pas un cartel, mais son instrumentalisation pour cloisonner le marché suisse l'est.

L'abus de position dominante

Établir une position dominante suppose d'avoir d'abord délimité le marché pertinent, dans ses deux dimensions. Le marché de produits regroupe les biens que l'acheteur considère comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de leur usage; le marché géographique, le territoire sur lequel il peut effectivement se fournir. Cette délimitation décide souvent de l'issue: la même entreprise détient 8 % du marché européen des fromages à pâte dure et 55 % du marché suisse des fromages d'alpage AOP. Il ne faut donc jamais annoncer une part de marché sans dire de quel marché on parle.

La liste de l'art. 7 al. 2 LCart n'est pas exhaustive — «sont en particulier réputés illicites» —, mais elle couvre les figures classiques. Le refus d'entretenir des relations commerciales (let. a) est le cas d'école: une entreprise ordinaire choisit librement ses partenaires, c'est la liberté contractuelle; une entreprise dominante qui refuse de livrer un client sans motif objectif abuse. La discrimination (let. b) frappe les conditions différenciées qui ne reposent sur aucune justification objective — des rabais de quantité proportionnés sont licites, un rabais de fidélité qui verrouille l'acheteur ne l'est pas. Les prix d'éviction (let. d) consistent à vendre durablement au-dessous de ses coûts pour évincer un concurrent déterminé, quitte à relever les prix ensuite: la loi les vise sous le nom de sous-enchère. Les ventes liées (let. f) subordonnent la conclusion d'un contrat à l'acceptation ou à la fourniture de prestations supplémentaires. La lettre g, souvent oubliée, vise le cloisonnement du marché suisse: empêcher un acheteur suisse de s'approvisionner à l'étranger aux conditions usuelles.

Portée et exceptions. La conséquence la plus utile de ce principe est ce que la doctrine appelle la responsabilité particulière de l'entreprise dominante: les mêmes actes — un refus de livrer, un rabais ciblé, une baisse de prix agressive — changent de qualification selon la position de celui qui les commet. Le principe connaît cependant deux tempéraments. D'abord, l'entreprise dominante peut opposer des motifs objectifs (legitimate business reasons): refuser de livrer un client insolvable, ou incapable de respecter les exigences d'hygiène de la chaîne du froid, n'est pas un abus. Ensuite, depuis le 1^er janvier 2022, l'art. 7 LCart ne s'applique plus seulement aux entreprises dominantes mais aussi à celles qui ont un pouvoir de marché relatif au sens de l'art. 4 al. 2^bis LCart — une extension importante pour les fournisseurs dont un distributeur unique absorbe l'essentiel des ventes. Attention toutefois: cette extension n'entraîne pas les mêmes conséquences que la domination. L'art. 49a al. 1 LCart, qui institue la sanction directe, vise «l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7»: le pouvoir de marché relatif ouvre les voies civiles de l'art. 12 LCart et la procédure administrative, non la sanction pécuniaire directe.

Concentrations, autorités et sanctions

Les concentrations d'entreprises — fusions et prises de contrôle, définies à l'art. 4 al. 3 LCart — ne sont pas interdites: elles sont, au-delà de certaines tailles, soumises à notification préalable. L'art. 9 al. 1 LCart fixe deux conditions cumulatives. D'une part, les entreprises participantes doivent avoir réalisé ensemble, lors du dernier exercice, un chiffre d'affaires d'au moins CHF 2 milliards dans le monde ou d'au moins CHF 500 millions en Suisse. D'autre part, au moins deux d'entre elles doivent avoir réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires d'au moins CHF 100 millions. L'art. 9 al. 4 LCart ajoute une obligation de notifier indépendante des seuils lorsqu'une décision entrée en force a constaté qu'une entreprise participante occupe une position dominante sur un marché et que la concentration concerne ce marché, un marché voisin, en amont ou en aval.

Notifier n'est pas être interdit. Selon l'art. 10 al. 2 LCart, la Commission de la concurrence ne peut interdire la concentration ou l'assortir de conditions que si l'examen révèle qu'elle crée ou renforce une position dominante capable de supprimer une concurrence efficace et qu'elle ne provoque pas, sur un autre marché, une amélioration des conditions de concurrence qui l'emporte sur les inconvénients de la position dominante. Le test suisse est ainsi plus permissif que le test européen d'entrave significative à la concurrence effective: il exige la création ou le renforcement d'une position dominante, et non la seule réduction sensible de la concurrence.

La pièce maîtresse du dispositif répressif est l'art. 49a LCart, introduit en 2003, qui a fait passer le droit suisse des cartels d'un régime d'injonctions à un régime de sanctions directes. L'entreprise qui participe à un accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 ou al. 4 LCart, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites au sens de l'art. 7 LCart, «est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices». Le montant se calcule en fonction de la durée et de la gravité des pratiques, et le profit présumé qui en résulte est dûment pris en compte. Il ne s'agit pas d'une amende pénale: c'est une sanction administrative, prononcée par la COMCO et soumise au recours devant le Tribunal administratif fédéral puis le Tribunal fédéral.

L'art. 49a al. 2 LCart institue un programme de clémence: si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction, il est possible de renoncer en tout ou en partie à la sanction. L'économie de ce mécanisme est celle d'un dilemme du prisonnier organisé par l'État: chaque membre du cartel sait que le premier à parler paiera moins, ce qui déstabilise l'accord de l'intérieur. L'art. 49a al. 3 LCart écarte encore toute sanction dans trois hypothèses: l'annonce de la restriction avant qu'elle ne déploie ses effets, sous réserve d'une procédure ouverte dans les cinq mois et d'un maintien de la restriction; la cessation des effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; et l'autorisation exceptionnelle accordée par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 8 LCart.

À côté de la COMCO existe une seconde autorité, que l'on confond parfois avec elle: le Surveillant des prix, nommé par le Conseil fédéral (art. 3 LSPr, RS 942.20). Sa mission est différente. Selon l'art. 4 LSPr, il observe l'évolution des prix et empêche les augmentations abusives et le maintien de prix abusifs. Il n'intervient pas contre les cartels comme tels, mais contre les prix qui résultent d'accords en matière de concurrence ou d'entreprises puissantes sur le marché (art. 2 LSPr), et il est consulté par les autorités qui fixent ou approuvent des prix administrés. L'art. 5 al. 2 LSPr organise sa coopération avec la COMCO, aux séances de laquelle il participe avec voix consultative; l'art. 3 al. 3 LCart donne la priorité aux procédures de la LCart, sauf décision contraire prise d'un commun accord.

La concurrence déloyale

Portée et exceptions. Deux précisions rendent cette clause générale utilisable. D'abord, la LCD n'exige pas de rapport de concurrence entre l'auteur et la victime. Le texte parle des rapports «entre concurrents ou entre fournisseurs et clients»: une entreprise peut agir contre un acteur qui n'est pas son concurrent, et un consommateur trompé est protégé même s'il ne concurrence personne. Ensuite, la déloyauté est une notion objective: ni l'intention de nuire ni la faute ne sont des conditions de l'action civile en cessation ou en constatation; elles ne deviennent nécessaires que pour obtenir des dommages-intérêts, qui supposent une faute selon les règles générales des art. 41 ss CO auxquelles renvoie l'art. 9 al. 3 LCD, et pour la répression pénale de l'art. 23 LCD, qui exige l'intention et une plainte. Une limite, enfin: la LCD ne crée pas de droit exclusif. Copier une prestation non protégée par un droit de propriété intellectuelle n'est pas déloyal en soi — la liberté d'imitation est le principe —; il faut une circonstance supplémentaire, que les art. 3 à 6 LCD nomment.

Les cas particuliers de l'art. 3 al. 1 LCD forment le cœur de la pratique. Retenez d'abord les six suivants. Le dénigrement (let. a): rabaisser autrui, ses marchandises ou ses prix par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes — noter que la vérité ne sauve pas tout, une allégation exacte mais inutilement blessante restant déloyale. Les indications inexactes ou fallacieuses sur soi-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses prix ou ses stocks (let. b). Les titres et dénominations professionnelles inexacts (let. c). Le risque de confusion (let. d): prendre des mesures de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui — c'est la disposition qui protège une présentation commerciale que la LPM ne couvre pas. La comparaison inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire (let. e): la publicité comparative n'est pas interdite en Suisse, elle est encadrée. Enfin les méthodes de vente particulièrement agressives (let. h), qui entravent la liberté de décision du client.

D'autres lettres, ajoutées au fil des révisions, intéressent directement une entreprise qui vend en ligne. La let. o vise la publicité de masse envoyée par voie de télécommunication sans consentement préalable, sans mention correcte de l'émetteur ou sans information sur le droit d'opposition — c'est la base légale suisse de la lutte contre le pourriel; elle réserve expressément la prospection auprès de ses propres clients pour des produits analogues, lorsqu'ils ont été informés lors de la vente. La let. s impose au commerce électronique quatre exigences: indiquer clairement son identité et son adresse de contact, y compris électronique; indiquer les étapes techniques de la conclusion du contrat; fournir les outils permettant de détecter et corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande; confirmer la commande sans délai par courrier électronique. Depuis le 1^er janvier 2025, la let. x vise enfin les allégations relatives à l'impact climatique qui ne peuvent pas être prouvées sur des bases objectives et vérifiables — le greenwashing a désormais une base légale expresse en droit suisse.

Trois dispositions voisines complètent le tableau. L'art. 4 let. c LCD déclare déloyal le fait d'inciter des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur — la disposition qui frappe le débauchage prédateur. L'art. 5 LCD vise l'exploitation d'une prestation d'autrui: exploiter indûment le résultat d'un travail confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans (let. a); exploiter le résultat du travail d'un tiers en sachant qu'il a été remis ou rendu accessible de façon indue (let. b); et surtout reprendre, grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant, le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché (let. c) — la reprise dite parasitaire, qui protège l'investissement là où aucun droit exclusif ne le fait. L'art. 6 LCD frappe celui qui exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d'une autre manière. Enfin l'art. 8 LCD sanctionne l'utilisation de conditions générales abusives: celles qui, en contradiction avec les règles de la bonne foi, prévoient au détriment du consommateur une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat. Notez la restriction: l'art. 8 LCD ne protège que le consommateur, non l'entreprise cocontractante.

La remise du gain mérite une remarque. Prouver le dommage causé par un acte déloyal est souvent impossible: comment établir le chiffre d'affaires que l'on aurait réalisé sans le dénigrement? La remise du gain change la mesure de la condamnation: on ne compte plus ce que la victime a perdu, mais ce que l'auteur a gagné. C'est l'un des rares mécanismes du droit suisse qui saisit l'auteur par son profit, et l'art. 9 al. 3 LCD y renvoie expressément. Sur le plan pénal enfin, l'art. 23 al. 1 LCD punit, sur plainte, quiconque se rend intentionnellement coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6 LCD, d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La clause générale de l'art. 2 LCD, elle, n'est pas pénalement sanctionnée: la légalité des peines l'interdirait.

Partie B — La propriété intellectuelle

Une logique commune: le monopole contre la divulgation

Les droits de propriété intellectuelle ont mauvaise presse auprès des économistes, et pour une bonne raison: ce sont des monopoles légaux, c'est-à-dire exactement ce que la partie A de ce chapitre s'emploie à combattre. La contradiction n'est qu'apparente, et elle se résout par le marché que le législateur passe avec l'innovateur.

Une idée est un bien non rival — mon usage ne prive personne du sien — et difficilement excluable. Sans droit exclusif, celui qui a investi dix millions dans la recherche affronte un imitateur qui n'a rien investi et peut donc vendre moins cher: l'investissement initial ne se récupère pas, et il n'a pas lieu. Le droit corrige ce sous-investissement en accordant un monopole temporaire et limité, en échange de quelque chose. Pour le brevet, la contrepartie est explicite et c'est le cœur du système: l'art. 50 al. 1 LBI exige que l'invention soit exposée dans la demande «de façon telle qu'un homme de métier puisse l'exécuter». L'inventeur obtient vingt ans d'exclusivité; en échange, l'humanité obtient la description complète de son invention, publiée, et qui tombera dans le domaine public à l'échéance. Pour le droit d'auteur, la contrepartie est la divulgation de l'œuvre elle-même; pour la marque, ce n'est pas la divulgation mais l'information du public: un signe distinctif réduit les coûts de recherche du consommateur et garantit la constance d'une qualité.

Deux caractères communs commandent toute la pratique. Le premier est la territorialité: un droit de propriété intellectuelle n'existe que sur le territoire pour lequel il a été accordé. Une marque suisse ne vaut rien en France; un brevet suisse ne protège pas en Allemagne. Il n'existe pas de «marque mondiale», seulement des mécanismes qui simplifient le dépôt dans plusieurs pays — l'enregistrement international de Madrid pour les marques, la demande européenne et le PCT pour les brevets — sans jamais créer un titre unique universel. Le second est l'exigence, variable, d'une formalité: la marque et le design naissent de l'enregistrement, le brevet de la délivrance, tandis que le droit d'auteur naît sans aucune formalité, dès la création (art. 29 al. 1 LDA), et que le secret d'affaires ne s'enregistre par définition nulle part.

La marque

L'enregistrement se heurte à deux séries d'obstacles, qu'il ne faut jamais confondre parce que l'IPI n'en examine qu'une seule d'office. Les motifs absolus d'exclusion de l'art. 2 LPM protègent l'intérêt général et sont examinés par l'Institut: sont exclus de la protection les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits concernés (let. a); les formes qui constituent la nature même du produit et celles qui sont techniquement nécessaires (let. b); les signes propres à induire en erreur (let. c); et les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes mœurs ou au droit en vigueur (let. d). Le domaine public recouvre en particulier les indications purement descriptives: «Fromage d'alpage» pour du fromage d'alpage ne peut pas être monopolisé, parce qu'aucun concurrent ne pourrait alors nommer son propre produit. La réserve de l'imposition par l'usage est essentielle: un signe descriptif qui, à force d'usage, est perçu par le public comme désignant l'entreprise et non le produit devient enregistrable.

Les motifs relatifs d'exclusion de l'art. 3 LPM protègent l'intérêt privé du titulaire d'une marque antérieure. Sont exclus les signes identiques à une marque antérieure pour des produits identiques (al. 1 let. a); les signes identiques pour des produits similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (let. b); et les signes similaires pour des produits identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (let. c). Deux traits en découlent. D'abord, le risque de confusion s'apprécie sur deux axes simultanés — la proximité des signes et la proximité des produits — de sorte qu'une forte similitude des signes peut compenser une similitude plus faible des produits, et inversement. Ensuite, selon l'art. 3 al. 3 LPM, seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer ces motifs: l'IPI ne les examine pas d'office, et c'est au titulaire d'agir, par voie d'opposition dans les trois mois qui suivent la publication de l'enregistrement (art. 31 al. 2 LPM) ou par une action civile.

Portée et exceptions. Le principe du premier déposant a une conséquence brutale pour l'entreprise qui néglige de déposer: celui qui utilise un signe depuis quinze ans sans l'enregistrer peut se le voir opposer par un déposant plus diligent. Le droit suisse n'est cependant pas sans remède. D'abord, l'art. 3 al. 2 let. b LPM assimile aux marques antérieures les marques notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6^bis de la Convention de Paris, sans exiger leur enregistrement. Ensuite, le dépôt effectué en connaissance de l'usage d'autrui et dans le but de l'entraver relève de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) et, le cas échéant, de l'art. 2 ou de l'art. 3 al. 1 let. d LCD. L'exclusivité connaît surtout une contrepartie: l'obligation d'usage. Selon l'art. 11 al. 1 LPM, «la protection est accordée pour autant que la marque soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés»; et selon l'art. 12 al. 1 LPM, le titulaire qui n'a pas utilisé sa marque pendant une période ininterrompue de cinq ans — courant dès l'échéance du délai d'opposition ou, en cas d'opposition, dès la fin de la procédure — ne peut plus faire valoir son droit, à moins d'un juste motif. L'art. 12 al. 3 LPM répartit le fardeau de manière particulière: celui qui invoque le défaut d'usage doit le rendre vraisemblable, après quoi la preuve de l'usage incombe au titulaire. Une marque déposée «au cas où», pour des classes de produits que l'on n'exploite pas, reste ainsi durablement vulnérable.

Ce que confère la marque est décrit à l'art. 13 LPM: un droit exclusif d'en faire usage pour distinguer les produits ou services enregistrés et d'en disposer (al. 1), et le droit d'interdire à des tiers l'usage des signes exclus par l'art. 3 al. 1 LPM (al. 2) — apposition sur les produits ou emballages, offre, mise en circulation, importation et exportation, usage sur des papiers d'affaires ou à des fins publicitaires. Les actions figurent à l'art. 55 LPM: interdiction, cessation, et exigence que le défendeur indique la provenance et la quantité des objets illicitement marqués; l'art. 55 al. 2 LPM réserve les dommages-intérêts, le tort moral et la remise du gain selon le CO.

Le brevet

Portée et exceptions. La nouveauté est absolue et mondiale: tout ce qui a été rendu accessible au public, où que ce soit et par quelque moyen que ce soit, détruit la nouveauté. La conséquence pratique est considérable et régulièrement ignorée par les entreprises: présenter son prototype à un salon, le décrire dans un article, le montrer à un client sans accord de confidentialité, c'est détruire soi-même la nouveauté de sa propre invention. On dépose avant de parler. La brevetabilité connaît par ailleurs des exclusions. L'art. 1a LBI écarte le corps humain en tant que tel et ses éléments dans leur environnement naturel; l'art. 1b LBI écarte les séquences géniques naturelles en soi; l'art. 2 al. 1 LBI écarte les inventions contraires à la dignité humaine, à l'intégrité des organismes vivants, à l'ordre public ou aux bonnes mœurs, avec une liste de cas; et l'art. 2 al. 2 LBI écarte les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal, ainsi que les variétés végétales, les races animales et les procédés essentiellement biologiques d'obtention. Le brevet dure au plus jusqu'à l'expiration de vingt ans à compter de la date du dépôt de la demande (art. 14 al. 1 LBI); ce plafond est absolu et ne se prolonge pas, sous réserve des certificats complémentaires de protection propres aux médicaments et aux produits phytosanitaires.

Une particularité suisse doit être connue de quiconque conseille une entreprise: l'art. 59 al. 4 LBI dispose que «l'IPI n'examine pas si l'invention est nouvelle ni si elle découle d'une manière évidente de l'état de la technique». La procédure nationale suisse ne comporte donc pas d'examen de fond sur les deux conditions les plus importantes. Le requérant peut demander, contre taxe, un rapport sur l'état de la technique (art. 59 al. 5 let. a LBI) ou une recherche de type international (let. b). L'art. 59c LBI ouvre en outre à toute personne une opposition auprès de l'IPI dans les neuf mois qui suivent la publication de l'enregistrement au registre des brevets, mais fondée uniquement sur l'exclusion de la brevetabilité au sens des art. 1a, 1b et 2 LBI — une voie étroite, et qui n'a rien d'une nouveauté: elle est en vigueur dans cette teneur depuis le 1^er juillet 2008. La conséquence est nette: un brevet suisse délivré ne garantit rien quant à sa validité, et c'est le juge civil qui en constatera la nullité sur demande (art. 26 LBI). Les entreprises qui visent plusieurs marchés passent donc le plus souvent par la demande européenne déposée auprès de l'Office européen des brevets, qui procède, lui, à un examen de fond complet et délivre un faisceau de brevets nationaux, dont un brevet valable pour la Suisse.

Le droit d'auteur

Le droit d'auteur naît sans aucune formalité: l'art. 29 al. 1 LDA dispose que l'œuvre, «qu'elle soit fixée sur un support matériel ou non, est protégée par le droit d'auteur dès sa création». Il n'y a rien à déposer, rien à payer, rien à publier; le symbole de copyright n'a aucune valeur constitutive en droit suisse. L'auteur est nécessairement une personne physique — «la personne physique qui a créé l'œuvre» (art. 6 LDA) —, ce qui a une conséquence pratique importante en entreprise: une société ne peut pas être auteur, elle ne peut qu'acquérir les droits patrimoniaux par cession (art. 16 al. 1 LDA).

Les prérogatives se répartissent en deux familles. Les droits moraux protègent le lien entre l'auteur et son œuvre: le droit de faire reconnaître sa qualité d'auteur (art. 9 al. 1 LDA), le droit de décider si, quand, comment et sous quel nom l'œuvre sera divulguée (art. 9 al. 2 LDA), et le droit à l'intégrité de l'œuvre (art. 11 LDA), dont l'alinéa 2 permet à l'auteur de s'opposer à toute altération portant atteinte à sa personnalité même lorsqu'un tiers était contractuellement autorisé à modifier l'œuvre. Les droits patrimoniaux permettent d'exploiter: l'art. 10 al. 1 LDA donne à l'auteur le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière son œuvre sera utilisée, et l'art. 10 al. 2 LDA en détaille les modes — reproduction, mise en circulation, représentation et mise à disposition en ligne, diffusion, retransmission. L'art. 10 al. 3 LDA ajoute, pour les logiciels, un droit exclusif de location.

La durée est longue. Selon l'art. 29 al. 2 LDA, la protection prend fin cinquante ans après le décès de l'auteur pour les logiciels (let. a), cinquante ans après la confection pour les photographies d'objets tridimensionnels dépourvues de caractère individuel (let. a^bis), et septante ans après le décès de l'auteur pour toutes les autres œuvres (let. b). L'art. 32 LDA précise le calcul: «le délai de protection commence à courir le 31 décembre de l'année dans laquelle s'est produit l'événement déterminant».

Les exceptions limitent l'exclusivité. La principale est l'usage privé de l'art. 19 LDA, dont l'alinéa 1 couvre trois cercles: l'utilisation à des fins personnelles ou dans un cercle de personnes étroitement liées (let. a), l'utilisation par un maître et ses élèves à des fins pédagogiques (let. b), et la reproduction au sein des entreprises et administrations à des fins d'information interne ou de documentation (let. c). L'art. 19 al. 3 LDA pose des limites: hors du cercle privé, on ne peut reproduire la totalité ou l'essentiel d'exemplaires disponibles sur le marché, ni les œuvres des beaux-arts, ni les partitions. Et l'art. 19 al. 4 LDA exclut entièrement les logiciels de l'usage privé: copier un programme pour son usage personnel n'est pas couvert.

Deux dispositions intéressent enfin directement l'employeur. L'art. 17 LDA prévoit que l'employeur «est seul autorisé à exercer les droits exclusifs d'utilisation sur le logiciel créé par le travailleur dans l'exercice de son activité au service de l'employeur et conformément à ses obligations contractuelles». Notez la limite du texte: il vise le logiciel seulement. Pour les autres œuvres — textes, photographies, graphismes créés par un salarié —, il n'existe aucune cession légale, et l'employeur doit prévoir une cession contractuelle expresse s'il veut pouvoir les exploiter librement. C'est l'une des clauses les plus souvent oubliées d'un contrat de travail.

Designs et secrets d'affaires

Le design protège l'apparence. Selon l'art. 1 LDes (RS 232.12), la loi protège «la création de produits ou de parties de produits caractérisés notamment par la disposition de lignes, de surfaces, de contours ou de couleurs, ou par le matériau utilisé». Deux conditions cumulatives selon l'art. 2 al. 1 LDes: le design doit être nouveau et original. Il n'est pas nouveau si un design identique, qui pouvait être connu des milieux spécialisés du secteur concerné en Suisse, a été divulgué avant le dépôt (al. 2); il n'est pas original si, par l'impression générale qu'il dégage, il ne se distingue d'un design connu que par des caractéristiques mineures (al. 3). Le droit naît de l'enregistrement au registre des designs, dure cinq ans dès le dépôt et peut être prolongé de quatre périodes de cinq ans (art. 5 LDes), soit vingt-cinq ans au maximum. La protection s'étend aux designs qui dégagent la même impression générale (art. 8 LDes), et le titulaire peut interdire aux tiers l'utilisation industrielle du design (art. 9 al. 1 LDes). Un même objet peut cumuler plusieurs protections: la forme d'un bocal peut être un design, une marque tridimensionnelle si elle est distinctive et n'est pas techniquement nécessaire (art. 2 let. b LPM), et une œuvre des arts appliqués si elle présente un caractère individuel (art. 2 al. 2 let. f LDA).

Le secret d'affaires, lui, n'est l'objet d'aucune loi spéciale en droit suisse: il n'existe pas de «loi sur les secrets d'affaires» comparable à la directive européenne de 2016. Sa protection est éclatée en trois régimes qu'il faut citer ensemble. En droit de la concurrence, l'art. 6 LCD frappe celui qui exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d'une autre manière, et l'art. 4 let. c LCD frappe celui qui incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à les trahir. En droit du travail, l'art. 321a al. 4 CO interdit au travailleur d'utiliser ou de révéler, pendant la durée du contrat, les faits destinés à rester confidentiels, «tels que les secrets de fabrication et d'affaires», et l'oblige à garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur. En droit pénal, l'art. 162 CP punit, sur plainte, d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, celui qui révèle un secret de fabrication ou un secret commercial qu'il était tenu de garder en vertu d'une obligation légale ou contractuelle, ainsi que celui qui exploite cette révélation.

La conséquence organisationnelle est claire: puisque la protection suppose que l'information soit effectivement tenue secrète, l'entreprise doit pouvoir prouver les mesures qu'elle a prises — accès restreints, accords de confidentialité, marquage des documents, clauses contractuelles. Un «secret» que tout le monde peut consulter n'en est pas un, et aucun des trois régimes ne s'applique.

Partie C — Le contrat de travail et les données

Le contrat de travail, vu depuis l'entreprise

La formation est libre: selon l'art. 320 al. 1 CO, «sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale». Il peut donc naître oralement, et même par actes concluants — l'art. 320 al. 2 CO le répute conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Certaines clauses exigent cependant l'écrit à peine de nullité, et ce sont précisément celles qui intéressent l'employeur: la prohibition de faire concurrence (art. 340 al. 1 CO), la réserve d'un droit sur les inventions faites hors des obligations contractuelles (art. 332 al. 2 CO), la dérogation aux délais de congé légaux (art. 335c al. 2 CO).

Le temps d'essai est réglé à l'art. 335b CO: il est légalement du premier mois de travail, pendant lequel chacune des parties peut résilier à tout moment moyennant un délai de sept jours (al. 1). Les parties peuvent en convenir autrement par accord écrit, contrat-type ou convention collective, mais le temps d'essai «ne peut dépasser trois mois» (al. 2); et si le travail est interrompu par maladie, accident ou obligation légale, le temps d'essai est prolongé d'autant (al. 3).

Portée et exceptions. Deux erreurs de calcul reviennent constamment. La première consiste à faire courir le délai depuis la date du congé: il faut d'abord ajouter le délai, puis reporter l'échéance à la fin d'un mois. Un congé de deux mois notifié le 12 janvier ne prend donc pas effet le 12 mars, mais le 31 mars. La seconde consiste à compter les années civiles au lieu des années de service, qui se comptent depuis l'entrée en fonction. Le régime connaît par ailleurs trois limites importantes. D'abord la résiliation en temps inopportun de l'art. 336c CO: après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier pendant un service obligatoire, pendant une incapacité de travail non fautive résultant d'une maladie ou d'un accident — 30 jours au cours de la première année de service, 90 jours de la deuxième à la cinquième, 180 jours dès la sixième —, pendant la grossesse et les seize semaines qui suivent l'accouchement, ni pendant les congés parentaux énumérés; le congé donné pendant une telle période est nul, et s'il a été donné avant, le délai est suspendu puis reprend, l'échéance étant reportée au prochain terme (art. 336c al. 2 et 3 CO). Ensuite le congé abusif des art. 336 et 336a CO, examiné ci-dessous. Enfin la résiliation immédiate pour justes motifs de l'art. 337 CO, qui permet de rompre en tout temps lorsque les règles de la bonne foi ne permettent plus d'exiger la continuation des rapports de travail — le juge appréciant librement, mais ne pouvant jamais voir un juste motif dans le fait que le travailleur a été, sans sa faute, empêché de travailler (art. 337 al. 3 CO).

Le congé abusif ne se confond pas avec le congé injustifié. Le droit suisse admet la liberté de résilier: l'art. 335 al. 1 CO dispose que le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties, sans exiger de motif — l'art. 335 al. 2 CO oblige seulement à motiver par écrit si l'autre partie le demande. L'art. 336 CO dresse alors une liste de motifs qui rendent le congé abusif: un motif inhérent à la personnalité de l'autre partie sans lien avec le rapport de travail (al. 1 let. a), l'exercice d'un droit constitutionnel (let. b), le congé donné seulement pour empêcher la naissance de prétentions (let. c), ou parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat (let. d) — c'est le congé-représailles —, ou encore l'accomplissement d'un service obligatoire (let. e). L'alinéa 2 y ajoute l'appartenance syndicale et le congé au représentant élu des travailleurs. La sanction n'est pas la réintégration: selon l'art. 336a al. 1 et 2 CO, la partie qui résilie abusivement doit verser une indemnité, fixée par le juge, qui «ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur». Encore faut-il respecter la procédure de l'art. 336b CO: faire opposition par écrit au congé au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé, puis agir en justice dans les 180 jours dès la fin du contrat, sous peine de péremption.

Un mot enfin sur le salaire en cas d'empêchement. L'art. 324a al. 1 CO oblige l'employeur à verser le salaire «pour un temps limité» lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne — maladie, accident, obligation légale —, pour autant que les rapports de travail aient duré plus de trois mois ou aient été conclus pour plus de trois mois. L'alinéa 2 fixe trois semaines pendant la première année de service, puis «une période plus longue fixée équitablement», que la pratique des tribunaux a traduite en échelles cantonales dites de Berne, Bâle et Zurich. L'alinéa 4 autorise la dérogation par accord écrit, contrat-type ou convention collective, à la condition d'accorder des prestations au moins équivalentes — c'est la base de l'assurance collective d'indemnités journalières que pratiquent la plupart des entreprises.

La clause de prohibition de faire concurrence

L'art. 340 CO pose donc trois conditions de validité qui se vérifient dans l'ordre. La forme écrite d'abord, exigée à peine de nullité: une clause convenue oralement n'existe pas. Ensuite l'accès effectif à la clientèle ou aux secrets: le texte parle des rapports de travail qui «permettent au travailleur d'avoir connaissance» de ces éléments, ce qui exclut le collaborateur dont la fonction ne donne aucun accès de ce genre. Enfin le préjudice sensible possible: il ne suffit pas d'avoir connu la clientèle, encore faut-il que l'utilisation de cette connaissance soit de nature à nuire sensiblement. La jurisprudence constante du Tribunal fédéral en tire une distinction que tout praticien doit connaître: lorsque la relation avec le client repose essentiellement sur les qualités personnelles du collaborateur — le conseil d'un médecin, d'un avocat, d'un consultant —, le client suit la personne et non l'entreprise, et la clause perd son fondement; lorsqu'elle repose sur l'organisation, les prix ou les produits de l'employeur, la connaissance de la clientèle est bien un actif de l'entreprise.

Les limites de l'art. 340a al. 1 CO viennent ensuite: la prohibition «doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d'affaires, de façon à ne pas compromettre l'avenir économique du travailleur contrairement à l'équité; elle ne peut excéder trois ans qu'en cas de circonstances particulières». Trois limites, donc, qui s'apprécient ensemble et non séparément: une interdiction de deux ans peut être convenable dans un rayon local et excessive à l'échelle de l'Europe. Le plafond de trois ans n'est pas absolu, mais l'exception est étroite. Et lorsque la clause est excessive, la sanction n'est pas la nullité: selon l'art. 340a al. 2 CO, «le juge peut réduire selon sa libre appréciation une prohibition excessive, en tenant compte de toutes les circonstances; il aura égard, d'une manière équitable, à une éventuelle contre-prestation de l'employeur». L'employeur qui verse une indemnité pendant la période d'abstention obtient donc, en pratique, une clause plus solide.

Les conséquences d'une violation figurent à l'art. 340b CO: réparation du dommage (al. 1); libération de la prohibition par le paiement de la peine conventionnelle lorsque celle-ci est prévue et sauf accord contraire, le travailleur restant tenu du dommage excédentaire (al. 2); et surtout, à l'alinéa 3, la cessation de la contravention — l'exécution en nature —, que l'employeur ne peut exiger que s'il «s'en est expressément réservé le droit par écrit» et si la mesure est justifiée par l'importance des intérêts lésés et par le comportement du travailleur. Sans cette réserve écrite, l'employeur ne peut obtenir de l'argent, jamais l'arrêt de l'activité concurrente. C'est la clause que les contrats oublient le plus souvent.

Portée et exceptions. Cette disposition est le point le plus pratique de tout le droit de la prohibition de concurrence, et le plus souvent ignoré par les employeurs qui l'ont rédigée. La logique en est simple et juste: la clause restreint l'avenir économique du travailleur; il serait choquant que l'employeur puisse le priver de son emploi puis, en outre, lui interdire d'en retrouver un dans sa branche. La loi traite donc de la même manière les deux hypothèses où la fin du contrat est imputable à l'employeur: celle où il congédie sans que le travailleur lui ait donné de motif justifié, et celle où le travailleur part pour un motif justifié imputable à l'employeur — harcèlement, non-paiement du salaire, modification unilatérale substantielle des conditions. À l'inverse, la clause survit lorsque c'est le travailleur qui part de son plein gré, ou lorsque l'employeur le congédie parce que le travailleur lui a donné un motif justifié, ce que la jurisprudence n'assimile pas à la notion plus étroite de justes motifs de l'art. 337 CO: un motif objectivement propre à provoquer le congé suffit, sans qu'il doive rendre insupportable la continuation des rapports de travail. Deux réserves, enfin. L'art. 340c al. 1 CO permet aussi de faire tomber la clause lorsque l'employeur a perdu tout intérêt réel — il a cessé l'activité concernée, vendu la branche, fermé le site. Et la caducité de la prohibition ne libère jamais le travailleur de son devoir de discrétion: l'obligation de garder les secrets d'affaires de l'art. 321a al. 4 CO survit à la fin du contrat, et l'art. 6 LCD ainsi que l'art. 162 CP restent applicables. Le travailleur libéré peut concurrencer son ancien employeur; il ne peut pas emporter ses secrets.

L'explorateur ci-dessus repose sur un modèle didactique déclaré. Le Code des obligations ne connaît aucun barème reliant l'étendue géographique à une durée admissible; le plafond que l'outil applique — vingt-quatre mois pour une commune, dix-huit pour un canton, douze pour la Suisse romande, neuf pour la Suisse, six pour l'Europe — est une construction de ce cours, destinée à rendre visible l'idée que les trois limites de l'art. 340a al. 1 CO s'apprécient ensemble. Un juge ne calcule pas ainsi: il pèse toutes les circonstances, y compris la contre-prestation éventuelle de l'employeur, la fonction exercée et la spécialisation du travailleur. Ne lisez pas les mois affichés comme une prévision. Ce qui, en revanche, n'est pas un modèle, c'est la caducité: l'art. 340c al. 2 CO est la loi, et l'outil se contente de l'appliquer.

Les inventions et designs du travailleur

L'art. 332 CO distingue trois catégories, et l'erreur consiste à n'en voir que deux. Les inventions de service (al. 1) sont faites dans l'exercice de l'activité et conformément aux obligations contractuelles: elles appartiennent à l'employeur de plein droit, sans accord, sans formalité et sans rétribution supplémentaire — le salaire les paie. Les inventions occasionnelles (al. 2) sont faites dans l'exercice de l'activité mais en dehors des obligations contractuelles: elles appartiennent au travailleur, sauf accord écrit réservant un droit à l'employeur, lequel doit alors être informé par écrit et se prononcer dans les six mois, et payer une rétribution spéciale équitable s'il acquiert (al. 3 et 4). Les inventions libres, enfin, sont faites entièrement en dehors de l'activité au service de l'employeur: l'art. 332 CO ne les vise pas et elles restent au travailleur, sans qu'aucun accord ne puisse en disposer.

Notez deux détails qui font des différences considérables en pratique. D'abord, l'alinéa 1 attribue les inventions à l'employeur «qu'ils puissent être protégés ou non»: le transfert ne dépend pas de la brevetabilité, il couvre aussi le savoir-faire non brevetable. Ensuite, l'art. 332 CO vise les inventions et les designs, et non les œuvres protégées par le droit d'auteur. Pour celles-ci, seul l'art. 17 LDA prévoit une attribution légale, et uniquement pour les logiciels. Un ingénieur salarié qui invente un procédé le cède de plein droit; une rédactrice salariée qui écrit un texte en conserve les droits, sauf cession contractuelle. Le contrat de travail d'une entreprise qui produit du contenu doit donc comporter une clause de cession des droits d'auteur — c'est un oubli fréquent et coûteux.

La protection des données

La LPD révisée du 25 septembre 2020 est en vigueur depuis le 1^er septembre 2023, sans période transitoire pour l'essentiel de ses obligations. Elle a remplacé intégralement la loi de 1992, s'aligne largement sur la Convention 108+ du Conseil de l'Europe et sur le règlement européen, et poursuit un objectif institutionnel précis: préserver la décision d'adéquation dont la Suisse bénéficie auprès de l'Union européenne, qui permet aux données de circuler vers la Suisse sans garanties supplémentaires.

Le champ d'application est double. À raison de la matière et de la personne, l'art. 2 al. 1 LPD régit le traitement de données personnelles concernant des personnes physiques par des personnes privées et des organes fédéraux — la révision a supprimé la protection des données des personnes morales, que connaissait l'ancien droit. L'art. 2 al. 2 let. a LPD exclut les traitements effectués par une personne physique pour un usage exclusivement personnel. À raison du territoire, l'art. 3 al. 1 LPD pose un principe d'effets: «la présente loi s'applique aux états de fait qui déploient des effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger».

À ces principes s'ajoute celui de la sécurité (art. 8 LPD): responsables et sous-traitants assurent, par des mesures organisationnelles et techniques appropriées, une sécurité adéquate par rapport au risque encouru, le Conseil fédéral édictant des exigences minimales. Et la transparence est assurée par le devoir d'informer.

Ce devoir d'informer lors de la collecte est l'innovation la plus visible de la révision. Selon l'art. 19 al. 1 LPD, le responsable informe la personne concernée de manière adéquate de la collecte, «que celle-ci soit effectuée auprès d'elle ou non». L'art. 19 al. 2 LPD fixe un contenu minimal: l'identité et les coordonnées du responsable, la finalité du traitement, et le cas échéant les destinataires ou catégories de destinataires. Si les données ne sont pas collectées auprès de la personne, il faut en outre indiquer les catégories de données traitées (al. 3) et informer au plus tard un mois après l'obtention, ou lors de la communication si elle intervient avant (al. 5). En cas de communication à l'étranger, il faut nommer l'État concerné et, le cas échéant, les garanties de l'art. 16 al. 2 LPD ou l'exception de l'art. 17 LPD (al. 4). C'est ce devoir qui rend indispensable une déclaration de protection des données sur tout site marchand. L'art. 20 LPD prévoit des exceptions — la personne dispose déjà des informations, le traitement est prévu par la loi, l'information est impossible ou exige des efforts disproportionnés, des intérêts prépondérants l'exigent.

Le droit d'accès de l'art. 25 LPD en est le pendant. Toute personne peut demander si des données la concernant sont traitées (al. 1) et reçoit au minimum: l'identité et les coordonnées du responsable, les données personnelles traitées en tant que telles, la finalité, la durée de conservation ou les critères pour la fixer, les informations sur l'origine des données, le cas échéant l'existence d'une décision individuelle automatisée et la logique sur laquelle elle repose, ainsi que les destinataires (al. 2). Trois règles s'ajoutent, qui commandent l'organisation interne: nul ne peut renoncer par avance au droit d'accès (al. 5), les renseignements sont fournis gratuitement (al. 6), et le délai est en règle générale de 30 jours (al. 7). L'art. 26 LPD énumère les motifs de refus, de restriction ou d'ajournement, notamment les intérêts prépondérants d'un tiers ou une demande manifestement infondée ou procédurière.

Le registre des activités de traitement de l'art. 12 LPD est l'obligation documentaire centrale. Responsables et sous-traitants en tiennent chacun un; celui du responsable contient au moins son identité, la finalité, une description des catégories de personnes concernées et de données traitées, les catégories de destinataires, dans la mesure du possible le délai de conservation et une description générale des mesures de sécurité, et, en cas de communication à l'étranger, l'État concerné et les garanties de l'art. 16 al. 2 LPD. L'art. 12 al. 5 LPD charge le Conseil fédéral de prévoir des exceptions pour les entreprises de moins de 250 collaborateurs dont le traitement présente un risque limité; l'ordonnance l'a fait à l'art. 24 OPDo (RS 235.11), qui délie ces entreprises de l'obligation à moins que le traitement porte sur des données sensibles à grande échelle ou constitue un profilage à risque élevé. Une PME de quatorze collaborateurs qui vend de l'alimentaire en ligne est donc dispensée — sauf si elle profile ses clients de manière à risque élevé.

Trois obligations complètent le dispositif. L'analyse d'impact de l'art. 22 LPD s'impose préalablement lorsque le traitement envisagé est susceptible d'entraîner un risque élevé pour la personnalité ou les droits fondamentaux, ce qui est notamment le cas du traitement de données sensibles à grande échelle et de la surveillance systématique de grandes parties du domaine public (al. 2). L'annonce des violations de la sécurité des données de l'art. 24 LPD oblige le responsable à annoncer dans les meilleurs délais au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) les violations entraînant vraisemblablement un risque élevé pour la personnalité ou les droits fondamentaux; l'annonce indique au moins la nature de la violation, ses conséquences et les mesures prises ou envisagées. Enfin la communication à l'étranger obéit à l'art. 16 LPD: elle est libre vers les États dont le Conseil fédéral a constaté le niveau de protection adéquat (al. 1) et, à défaut, suppose une garantie de l'alinéa 2 — traité international, clauses contractuelles préalablement communiquées au PFPDT, clauses types approuvées ou reconnues par lui, règles d'entreprise contraignantes. L'art. 17 LPD prévoit des dérogations ponctuelles, dont le consentement exprès et la communication en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat.

Reste la question que pose toute entreprise suisse qui vend dans l'Union européenne: quel droit s'applique? Les deux, et sur des fondements différents. La LPD s'applique par l'art. 3 al. 1 LPD, en raison des effets en Suisse. Le règlement européen s'applique, selon son propre critère de champ d'application territorial, à un responsable établi hors de l'Union lorsqu'il offre des biens ou des services à des personnes se trouvant dans l'Union ou en suit le comportement. Une boutique en ligne suisse qui affiche ses prix en euros, propose la livraison dans l'Union et rédige ses pages dans les langues de ses clients y sera généralement soumise, ce qui l'oblige notamment à désigner un représentant dans l'Union. À l'inverse, la circulation des données depuis l'Union vers la Suisse est facilitée par la décision d'adéquation reconnue à la Suisse. Les deux régimes se recouvrent largement sur les principes — licéité, proportionnalité, finalité, sécurité, transparence, droit d'accès — et divergent surtout sur deux points: la structure des sanctions, exposée ci-dessus, et l'exigence d'une base de licéité, le droit européen imposant de désigner une base juridique pour chaque traitement alors que la LPD part du principe qu'un traitement conforme aux principes de l'art. 6 LPD est licite, l'atteinte à la personnalité devant être justifiée aux conditions de l'art. 31 LPD.

Cas pratique de synthèse: Helvetia Gourmet SA, trois fronts à la fois

Les faits. Au printemps 2026, trois affaires se présentent simultanément au conseil d'administration d'Helvetia Gourmet SA (cas fictif).

Premièrement, un concurrent lausannois, Gourmet Helvétia Sàrl, lance une gamme de confitures sous le signe «Helvetia Gourmand», dans un conditionnement dont la forme et les couleurs rappellent celles des bocaux de la société. La marque verbale «Helvetia Gourmet» est enregistrée depuis le 14 mars 2022 pour des produits alimentaires et des services de vente au détail, et elle est effectivement utilisée depuis lors.

Deuxièmement, Nicolas Progin, responsable des achats depuis le 1^er mars 2019, salaire mensuel de CHF 9 200, a reçu son congé le 12 janvier 2026 dans le cadre d'une réorganisation, sans qu'aucun reproche ne lui soit adressé. Son contrat comportait une clause de prohibition de concurrence convenue par écrit: vingt-quatre mois, toute la Suisse, commerce de produits alimentaires régionaux, avec réserve écrite du droit d'exiger la cessation de la contravention. Il entre en fonction chez Gourmet Helvétia Sàrl le 1^er avril 2026.

Troisièmement, la boutique en ligne, qui gère 26 000 comptes clients dont environ 3 000 résidant dans l'Union européenne, n'a jamais publié de déclaration de protection des données, et un client genevois vient de demander par courriel «toutes les informations» que la société détient sur lui.

Question 1 — Que peut-on obtenir contre le concurrent?

Base légale: art. 3 al. 1 let. c LPM (risque de confusion), art. 13 al. 1 et 2 LPM (droit absolu), art. 55 LPM (actions); subsidiairement art. 3 al. 1 let. d LCD (confusion) et art. 9 LCD.

Subsomption: la marque antérieure est enregistrée depuis 2022 et utilisée, de sorte que ni l'art. 12 LPM ni un motif absolu ne peuvent lui être opposés. Le signe «Helvetia Gourmand» n'est pas identique à «Helvetia Gourmet», mais il en est similaire: identité du premier élément, quasi-identité phonétique du second, même construction. Les produits — confitures contre produits alimentaires régionaux — sont identiques ou à tout le moins similaires. Le risque de confusion au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPM est ainsi réalisé sur ses deux axes, la proximité des signes et celle des produits. Le conditionnement, lui, n'est pas couvert par la marque verbale; s'il n'a pas été déposé comme design ni comme marque tridimensionnelle, c'est l'art. 3 al. 1 let. d LCD qui le saisit, la reprise d'une présentation commerciale étant une mesure de nature à faire naître une confusion avec les marchandises d'autrui.

Conclusion: Helvetia Gourmet SA peut demander l'interdiction et la cessation de l'usage du signe (art. 55 al. 1 let. a et b LPM), l'indication de la provenance et de la quantité des produits marqués (let. c), et, sur la base de l'art. 55 al. 2 LPM, des dommages-intérêts si elle prouve son dommage et la faute, ou la remise du gain, plus praticable. Elle ajoutera des conclusions fondées sur l'art. 9 al. 1 LCD pour le conditionnement. Si le signe du concurrent avait été déposé, elle aurait pu former opposition dans les trois mois suivant la publication (art. 31 al. 2 LPM), voie plus rapide et moins coûteuse que l'action civile.

Question 2 — La clause de non-concurrence peut-elle être opposée à Nicolas Progin?

Base légale: art. 340, 340a et surtout art. 340c al. 2 CO.

Subsomption: les conditions de l'art. 340 CO paraissent réunies — clause écrite, poste de responsable des achats donnant accès aux fournisseurs, aux conditions négociées et à la clientèle professionnelle, connaissances propres à causer un préjudice sensible. Les limites de l'art. 340a al. 1 CO sont discutables: vingt-quatre mois pour toute la Suisse dans une branche étroite est une restriction lourde, qu'un juge pourrait réduire en vertu de l'art. 340a al. 2 CO, d'autant que le contrat ne prévoit aucune contre-prestation. Mais la question ne se pose pas, parce qu'une condition ultérieure fait tomber la clause entière: l'employeur a résilié, et le travailleur ne lui avait donné aucun motif justifié — une réorganisation est un motif propre à l'employeur, non un grief contre le collaborateur. L'art. 340c al. 2 CO s'applique donc: la prohibition cesse. Elle ne subsiste ni réduite dans le temps, ni limitée au canton.

Conclusion: aucune action fondée sur l'art. 340b CO n'est ouverte, ni en dommages-intérêts, ni en peine conventionnelle, ni en cessation — la réserve écrite du droit d'exiger la cessation ne sert à rien quand la clause elle-même est caduque. Ce que la société conserve, en revanche, est le devoir de discrétion de l'art. 321a al. 4 CO, qui survit à la fin du contrat: si Nicolas Progin exploite ou divulgue les conditions d'achat confidentielles, les art. 6 LCD et 162 CP demeurent applicables, et l'art. 4 let. c LCD peut être opposé au concurrent qui l'y aurait incité. Notons au passage que le congé, donné le 12 janvier 2026 alors que le collaborateur était dans sa septième année de service, a pris effet au terme d'un délai de deux mois reporté à la fin d'un mois, soit le 31 mars 2026 (art. 335c al. 1 CO); rien ne suggère un congé abusif au sens de l'art. 336 CO, faute de motif figurant dans la liste.

Question 3 — Que doit faire la société pour ses données clients?

Base légale: art. 6, 8, 19, 25 et 16 LPD; art. 12 al. 5 LPD et art. 24 OPDo.

Subsomption: les comptes clients contiennent des données personnelles au sens de l'art. 5 let. a LPD, et leur exploitation est un traitement au sens de la let. d; la société en détermine les finalités et les moyens, elle est donc responsable du traitement (let. j). L'absence de déclaration de protection des données viole le devoir d'informer de l'art. 19 LPD, dont l'alinéa 2 impose au minimum l'identité et les coordonnées du responsable, la finalité et les catégories de destinataires — et l'alinéa 4 ajoute, pour les clients de l'Union, le nom de l'État et les garanties applicables si des données leur sont communiquées à l'étranger. La demande du client genevois est une demande d'accès au sens de l'art. 25 al. 1 LPD: elle doit recevoir une réponse gratuite, comprenant les données traitées en tant que telles, la finalité, la durée de conservation, l'origine et les destinataires (al. 2), en règle générale dans les 30 jours (al. 7); la société ne peut ni la facturer, ni exiger une renonciation préalable (al. 5 et 6). Sur le registre des activités de traitement, l'exception de l'art. 24 OPDo s'applique: quatorze collaborateurs, pas de données sensibles à grande échelle, pas de profilage à risque élevé. Enfin, l'offre de biens à des personnes se trouvant dans l'Union soumet la société au régime européen en parallèle.

Conclusion: la société doit publier sans délai une déclaration conforme à l'art. 19 LPD, répondre à la demande d'accès dans les trente jours et gratuitement, vérifier la localisation de ses prestataires d'hébergement et de messagerie pour appliquer, le cas échéant, l'art. 16 al. 2 LPD, et documenter ses mesures de sécurité au titre de l'art. 8 LPD. Le registre de l'art. 12 LPD ne lui est pas imposé, mais le tenir reste la manière la plus simple de prouver sa conformité. En cas de manquement intentionnel au devoir d'informer, l'amende de l'art. 60 al. 1 let. b LPD, jusqu'à CHF 250 000, viserait la personne physique responsable, sur plainte — et non la société, sous réserve de l'art. 64 al. 2 LPD.

Synthèse

• Deux lois, deux buts: la LCart protège la concurrence comme institution (art. 1 LCart) et frappe les accords illicites (art. 5) et l'abus de position dominante (art. 7) par une sanction administrative pouvant atteindre 10 % du chiffre d'affaires suisse de trois exercices (art. 49a); la LCD protège la loyauté des rapports d'affaires par une clause générale (art. 2), des cas particuliers (art. 3 à 8) et des actions civiles ouvertes largement (art. 9 et 10). Un même acte peut relever des deux.
• Les accords horizontaux de prix, de quantités ou de répartition des marchés (art. 5 al. 3 LCart) et les accords verticaux de prix imposé ou de protection territoriale absolue (art. 5 al. 4 LCart) sont présumés supprimer la concurrence efficace; la présomption renversée, il reste à franchir le caractère notable de l'atteinte et la justification cumulative de l'art. 5 al. 2 LCart.
• La propriété intellectuelle échange un monopole temporaire contre une divulgation ou un investissement, avec deux caractères communs — territorialité et, sauf pour le droit d'auteur, formalité. La marque dure dix ans renouvelables sans limite mais s'éteint faute d'usage après cinq ans (art. 10 à 12 LPM); le brevet vingt ans contre une description exécutable (art. 14 et 50 LBI), sans examen suisse de la nouveauté (art. 59 al. 4 LBI); le design vingt-cinq ans au maximum (art. 5 LDes); le droit d'auteur septante ans après le décès de l'auteur, sans formalité (art. 29 LDA), et il protège la forme, jamais l'idée.
• Le contrat de travail se résilie librement mais dans les délais de l'art. 335c CO — un mois, deux mois, trois mois selon l'ancienneté, toujours pour la fin d'un mois —, sous réserve de la nullité du congé en temps inopportun (art. 336c CO) et de l'indemnité pour congé abusif, plafonnée à six mois de salaire (art. 336a al. 2 CO).
• La clause de prohibition de concurrence suppose l'écrit, l'accès à la clientèle ou aux secrets et un préjudice sensible possible (art. 340 CO); ses limites excessives sont réduites par le juge (art. 340a al. 2 CO); mais elle tombe entièrement si l'employeur résilie sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié (art. 340c al. 2 CO). Les inventions et designs faits dans l'exercice de l'activité et conformément aux obligations contractuelles appartiennent de plein droit à l'employeur (art. 332 al. 1 CO); les œuvres protégées par le droit d'auteur, hors logiciels (art. 17 LDA), ne suivent pas cette règle.
• La LPD révisée, en vigueur depuis le 1^er septembre 2023, impose les principes de l'art. 6, la sécurité (art. 8), le devoir d'informer (art. 19), le droit d'accès gratuit en trente jours (art. 25), le registre sauf exception pour les entreprises de moins de 250 collaborateurs (art. 12 al. 5 LPD et art. 24 OPDo), l'analyse d'impact (art. 22) et l'annonce des violations au PFPDT (art. 24). Ses sanctions sont des amendes pénales frappant des personnes physiques (art. 60 à 63 LPD), l'entreprise ne pouvant être condamnée à leur place que jusqu'à CHF 50 000 (art. 64 al. 2 LPD) — différence structurelle avec le régime européen.

Exercices

Vous pouvez afficher le corrigé directement sous chaque énoncé après avoir cherché la solution.

Références

• Tercier, Pichonnaz & Dupont, Le droit des obligations, Schulthess — pour le contrat de travail et les art. 319 ss CO.
• Thévenoz & Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations I, Helbing Lichtenhahn — commentaire article par article des art. 319 à 341 CO, en particulier les art. 332 et 340 à 340c CO.
• Marchand, Droit de la concurrence déloyale, Schulthess — clause générale de l'art. 2 LCD, cas particuliers de l'art. 3 LCD et actions.
• Texte officiel des lois sur fedlex.admin.ch: LCart (RS 251), LCD (RS 241), LPM (RS 232.11), LBI (RS 232.14), LDA (RS 231.1), LDes (RS 232.12), LPD (RS 235.1) et OPDo (RS 235.11), CO (RS 220).
• Jurisprudence du Tribunal fédéral sur bger.ch, et décisions de la Commission de la concurrence publiées dans la revue Droit et politique de la concurrence.
• Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (ige.ch) pour les procédures de dépôt, et Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (edoeb.admin.ch) pour les aide-mémoire relatifs à la LPD révisée.