La société anonyme

Objectifs du chapitre

À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:

• expliquer pourquoi la société anonyme domine l'entreprise moyenne et grande en Suisse, en distinguant ce qu'elle apporte — personnalité juridique, responsabilité limitée aux apports, transmissibilité, accès au capital — de ce qu'elle coûte;
• conduire une constitution de bout en bout: acte authentique, statuts, souscription, libération des apports, rapport de fondation, attestation de vérification et inscription au registre du commerce, en sachant à quel moment la société naît;
• calculer une libération minimale, un agio et la dilution d'un actionnaire qui n'exerce pas son droit préférentiel de souscription, et dire ce que ce droit protège exactement;
• répartir une compétence entre l'assemblée générale et le conseil d'administration en vous appuyant sur les deux catalogues d'attributions intransmissibles, et déterminer la majorité requise pour une décision donnée;
• déterminer le régime de révision applicable à une société — contrôle ordinaire, contrôle restreint ou renonciation — à partir des trois valeurs légales et de la règle des deux exercices successifs;
• vérifier qu'un dividende peut être distribué, et reconnaître les nouveautés de la révision du droit de la société anonyme en vigueur depuis le 1^er janvier 2023.

Ce chapitre expose le droit suisse, dans son état au 1^er janvier 2026, c'est-à-dire après la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1^er janvier 2023. Les solutions diffèrent ailleurs: la société par actions simplifiée française, la GmbH et l'Aktiengesellschaft allemandes, la limited company britannique et la corporation américaine répartissent autrement le pouvoir entre actionnaires et administrateurs, et plusieurs d'entre elles ont renoncé à l'exigence d'un capital minimal que la Suisse maintient. Chaque fois que la comparaison éclaire la règle suisse, elle est signalée.

Le fil rouge reste Helvetia Gourmet SA, cas entièrement fictif: capital-actions de CHF 250 000 entièrement libéré, divisé en 2 500 actions nominatives de CHF 100, conseil d'administration de trois membres, 14 emplois à plein temps, chiffre d'affaires de CHF 4,2 millions en 2025. Le chapitre 7 a présenté la notion d'entreprise, le registre du commerce et la société simple; le chapitre 9 comparera la SA à la Sàrl et aux autres formes; le chapitre 10 traitera la responsabilité des organes et le chapitre 11 l'insolvabilité. Ce chapitre-ci traite la SA elle-même: comment elle naît, comment son capital est structuré, et comment ses trois organes se partagent le pouvoir.

Pourquoi la société anonyme?

La séparation des patrimoines

Une entreprise individuelle et son titulaire ne font qu'un: le patrimoine de l'entreprise est le patrimoine de la personne, et les créanciers de l'une sont les créanciers de l'autre. La société anonyme rompt cette unité. Elle est une personne morale: un sujet de droit distinct, titulaire de ses propres actifs, débiteur de ses propres dettes, partie à ses propres contrats, capable d'agir en justice et d'être poursuivie en son nom.

Portée et exceptions. Ce principe est la raison d'être économique de la forme. Il permet à une personne d'engager dans une entreprise une fraction déterminée de sa fortune, et de savoir à l'avance quel est son risque maximal: le montant qu'elle a apporté. Sans cette borne, aucune épargne dispersée ne financerait une activité industrielle, parce qu'un investisseur ne peut pas surveiller une entreprise dont il détient un millième. La contrepartie est immédiate: puisque les créanciers n'ont que l'actif social comme gage, le législateur protège cet actif, et tout le droit de la SA — capital minimal, règles sur les apports, réserves, restrictions à la distribution — n'est que la mise en œuvre de cette protection.

Le principe connaît cependant des inflexions qu'il faut connaître. D'abord, l'art. 620 al. 3 CO précise qu'est actionnaire quiconque détient au moins une action: la qualité d'actionnaire ne dépend d'aucun montant, et la société peut être fondée par une seule personne (art. 620 al. 1 CO), ce qui rend la séparation d'autant plus artificielle lorsque l'actionnaire unique est aussi l'administrateur unique. Ensuite, la séparation ne protège pas contre un engagement personnel volontaire: dans la pratique bancaire suisse, un établissement qui prête à une PME exige très souvent le cautionnement de l'actionnaire dirigeant, et le principe de l'art. 620 CO est alors neutralisé par contrat. Enfin, la jurisprudence constante du Tribunal fédéral admet, dans des cas exceptionnels, la transparence (Durchgriff): lorsque l'invocation de la dualité entre la société et l'actionnaire qui la domine constitue un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, le juge écarte l'écran de la personnalité morale. Cette figure est d'application restrictive — confusion des patrimoines, sous-capitalisation manifeste, utilisation de la société pour éluder une obligation personnelle — et ses contours exacts restent discutés en doctrine. La responsabilité personnelle des administrateurs pour violation de leurs devoirs (art. 754 CO) n'est pas une exception à la séparation: elle ne sanctionne pas la qualité d'actionnaire, mais un manquement propre à l'organe; le chapitre 10 y revient.

Les autres raisons du succès

La responsabilité limitée n'explique pas tout. Trois autres traits comptent.

La transmissibilité. L'action est une part de capital conçue pour circuler. Une action nominative non cotée se transfère par cession écrite, ou par la remise du titre endossé lorsqu'un papier-valeur a été émis; une action au porteur — lorsqu'elle est encore admise — se transfère par la seule remise du titre. L'art. 686 CO ne règle pas ce transfert: il impose à la société de tenir un registre des actions mentionnant le nom et l'adresse des propriétaires et des usufruitiers d'actions nominatives, n'autorise l'inscription qu'au vu d'une pièce établissant l'acquisition, et pose la règle de légitimation qui compte pour l'acquéreur — n'est considéré comme actionnaire à l'égard de la société que celui qui est inscrit au registre (al. 4). Le transfert peut donc être parfait entre les parties alors que l'acquéreur ne peut encore exercer aucun droit social. Comparée à la cession de parts sociales d'une Sàrl, qui exige la forme écrite et, sauf disposition statutaire contraire, l'approbation de l'assemblée des associés, la circulation est nettement plus simple. Une entreprise qui prévoit une entrée d'investisseurs, une succession familiale ou un plan d'intéressement du personnel gagne à être une SA.

L'accès au capital. La SA dispose d'une boîte à outils de financement que les autres formes n'ont pas: augmentation ordinaire, capital conditionnel destiné aux droits de conversion et d'option (art. 653 CO), marge de fluctuation du capital depuis 2023 (art. 653s ss CO), bons de participation qui apportent des fonds propres sans droit de vote (art. 656a CO), emprunts par obligations. C'est la seule forme suisse dont les titres peuvent être cotés en bourse.

La réputation, enfin, qui n'est pas un argument juridique mais qui pèse. Une SA au capital de CHF 250 000 signale à un fournisseur, à une banque ou à un grand client qu'un montant minimal a été apporté, qu'un organe collégial existe et que les comptes sont, sauf renonciation, soumis à un réviseur. Ce signal a une valeur de marché, et c'est l'une des raisons pour lesquelles une entreprise en croissance quitte la Sàrl pour la SA — comme l'a fait Helvetia Gourmet en 2024.

Ce que la forme coûte

Le premier coût est le capital minimal: CHF 100 000 (art. 621 al. 1 CO), dont une partie doit être effectivement versée avant l'inscription. Là où l'Allemagne exige 25 000 euros pour l'Aktiengesellschaft mais permet l'Unternehmergesellschaft à un euro, et où la France a supprimé tout capital minimal pour la SAS, la Suisse maintient un seuil significatif.

Le deuxième est le formalisme. La constitution passe par un officier public; toute modification des statuts exige un acte authentique et une inscription (art. 647 CO); l'assemblée générale doit être convoquée selon des règles précises; un procès-verbal est obligatoire. Ce formalisme a un coût direct — honoraires de notaire, émoluments du registre — et un coût indirect: la lenteur.

Le troisième est la double imposition économique. Le bénéfice est imposé une première fois auprès de la société (impôt sur le bénéfice, fédéral et cantonal), puis une seconde fois auprès de l'actionnaire lorsqu'il est distribué en dividende (impôt sur le revenu). Le droit fiscal suisse atténue cette charge par l'imposition partielle des dividendes provenant de participations qualifiées, dont les modalités relèvent de la LIFD et des lois cantonales et sortent du cadre de ce cours; retenez le mécanisme et le fait qu'il est atténué, non supprimé. Une entreprise individuelle ou une société de personnes ne connaît pas cette superposition, puisque le bénéfice est imposé une seule fois auprès de l'entrepreneur.

Les trois organes, vue d'ensemble

Toute société anonyme s'articule autour de trois organes, dont deux sont toujours nécessaires et le troisième presque toujours. La figure ci-dessous en donne la carte; le reste du chapitre en détaille chaque case.

Le schéma est celui d'une délégation en cascade assortie d'un contrôle en retour. Les actionnaires réunis en assemblée générale détiennent le pouvoir suprême (art. 698 al. 1 CO), mais ils n'administrent pas: ils élisent un conseil d'administration à qui la gestion revient, et un organe de révision chargé de vérifier les comptes que ce conseil établit. Le conseil peut à son tour déléguer la gestion opérationnelle à une direction, tout en conservant la haute direction et la haute surveillance. Chaque flèche descendante de délégation a sa flèche montante de reddition de comptes: c'est la structure même de la gouvernance d'entreprise.

La constitution de la société

L'acte constitutif

L'acte constitutif accomplit donc quatre opérations en un seul instrument: la déclaration de fondation, l'adoption des statuts, la désignation des organes et la souscription des actions, le tout assorti de constatations dont les fondateurs répondent. La forme authentique signifie qu'un officier public — notaire dans la plupart des cantons romands — instrumente l'acte, vérifie l'identité et la capacité des comparants, leur donne lecture de l'acte et en garantit la date. L'art. 631 CO lui impose en outre de mentionner chacune des pièces justificatives et d'attester qu'elles lui ont été soumises, ainsi qu'aux fondateurs; les statuts, le rapport de fondation, l'attestation de vérification, l'attestation de dépôt des apports en espèces et les contrats d'apport en nature sont annexés à l'acte.

Depuis la révision de 2023, l'art. 629 al. 3 CO ajoute une précision devenue nécessaire: si le capital-actions est fixé dans une monnaie étrangère, ou si les apports sont effectués dans une autre monnaie que celle du capital, le taux de change applicable doit figurer dans l'acte constitutif.

Les statuts

La liste a été allégée par la révision de 2023: les anciens chiffres 5 et 6 de l'art. 626 al. 1 CO, qui imposaient des dispositions sur les organes et sur la publication, ont été abrogés, et les anciens art. 627 et 628 CO, qui énuméraient d'autres clauses statutaires nécessaires, l'ont été également. La technique retenue est désormais différente: plutôt qu'une liste unique, le CO exige une base statutaire à chaque endroit où une dérogation au régime légal est admise. C'est ce que la doctrine appelle les clauses conditionnellement nécessaires — nécessaires non pas toujours, mais dès que l'on veut l'effet qu'elles produisent.

Quelques exemples, tous vérifiables dans le texte: une restriction à la transmissibilité des actions nominatives n'existe que si les statuts la prescrivent (art. 685a al. 1 CO); des actions à droit de vote privilégié supposent une clause statutaire (art. 693 al. 1 CO); un capital-participation exige que les statuts le prévoient (art. 656a al. 1 CO); une marge de fluctuation du capital doit être autorisée par les statuts, qui en fixent les limites (art. 653s al. 1 et 653t CO); une assemblée générale à l'étranger n'est possible que si les statuts le prévoient (art. 701b al. 1 CO), de même qu'une assemblée générale purement virtuelle (art. 701d al. 1 CO). Rédiger des statuts consiste donc moins à recopier une liste qu'à décider, point par point, des options que la société veut se réserver.

Les avantages particuliers accordés aux fondateurs ou à des tiers doivent être mentionnés dans les statuts avec le nom des bénéficiaires, le contenu et la valeur de l'avantage (art. 636 CO). Toute modification ultérieure des statuts doit faire l'objet d'un acte authentique et être inscrite au registre du commerce (art. 647 CO).

La souscription et la libération des apports

La souscription est l'engagement de prendre un nombre déterminé d'actions et d'en libérer le prix d'émission. Pour être valable, elle requiert l'indication du nombre, de la valeur nominale, de l'espèce, de la catégorie et du prix d'émission des actions, ainsi que l'engagement inconditionnel d'effectuer un apport correspondant au prix d'émission (art. 630 CO). Un engagement assorti d'une condition ne vaut pas souscription: le capital doit être certain.

La libération est l'exécution de cet engagement. Elle n'a pas à être intégrale au moment de la constitution.

Portée et exceptions. La règle combine un pourcentage et un plancher, et c'est la combinaison qui la rend praticable. Le pourcentage garantit que chaque action, quelle que soit sa valeur nominale, est partiellement payée — la libération est due «de chaque action», ce qui interdit de libérer intégralement les actions de l'actionnaire majoritaire et pas du tout celles des autres. Le plancher absolu garantit qu'aucune SA ne démarre avec une caisse dérisoire. Pour un capital de CHF 100 000, le minimum est CHF 50 000 (20 % ne donneraient que CHF 20 000); pour un capital de CHF 250 000, il reste CHF 50 000; à partir de CHF 250 000, le pourcentage reprend la main et impose davantage. Lorsque le capital-actions est fixé en monnaie étrangère, les apports effectués doivent avoir une contre-valeur de CHF 50 000 au moins lors de la constitution (art. 632 al. 2, 2^e phrase, CO) — précision introduite par la révision de 2023.

La partie non libérée reste due. L'art. 634b al. 1 CO confie au conseil d'administration la décision d'appeler ultérieurement les apports relatifs aux actions non entièrement libérées; cette libération ultérieure peut se faire en espèces, en nature, par compensation d'une créance ou par conversion de fonds propres librement disponibles (al. 2). Tant que le capital n'est pas entièrement libéré, l'inscription au registre du commerce le mentionne, et un acquéreur d'actions hérite d'une dette potentielle: c'est un point de diligence classique dans l'achat d'une société.

Trois modes de libération coexistent.

Les apports en espèces doivent être déposés auprès d'une banque au sens de l'art. 1 al. 1 de la loi sur les banques et tenus à la disposition exclusive de la société (art. 633 al. 1 CO). La banque ne libère la somme qu'après l'inscription de la société au registre du commerce (al. 2). Cette attestation de dépôt est l'une des pièces annexées à l'acte constitutif (art. 631 al. 2 ch. 4 CO), et le mécanisme est la garantie la plus concrète du droit de la SA: entre la signature et l'inscription, l'argent existe, il est identifié et personne ne peut y toucher. La révision de 2023 a ajouté que valent apports en espèces non seulement les versements dans la monnaie du capital-actions, mais aussi ceux effectués dans une autre monnaie librement convertible (art. 633 al. 3 CO).

Les apports en nature posent le problème inverse: leur valeur n'est pas donnée, elle est estimée. L'art. 634 al. 1 CO pose quatre conditions cumulatives pour qu'un objet vaille couverture: il peut être porté à l'actif du bilan; il peut être transféré dans le patrimoine de la société; la société peut en disposer librement comme propriétaire dès son inscription au registre du commerce, ou a le droit inconditionnel d'en requérir l'inscription au registre foncier s'il s'agit d'un immeuble; il peut être réalisé par transfert à un tiers. L'apport est convenu par écrit, et en la forme authentique si la cession de l'objet l'exige (al. 2); les statuts en mentionnent l'objet, l'évaluation, le nom de l'apporteur, les actions émises en échange et toute autre contre-prestation, mentions que l'assemblée générale peut abroger après dix ans (al. 4).

La libération par compensation d'une créance est expressément admise depuis la révision, à l'art. 634a CO, avec une précision essentielle: la compensation vaut également comme couverture lorsque la créance n'est plus couverte par les actifs (al. 2). Autrement dit, un créancier d'une société en difficulté peut convertir sa créance en actions même si, économiquement, cette créance ne vaut plus sa valeur nominale. La règle est un instrument d'assainissement: elle permet d'éteindre du passif en créant des fonds propres, ce qui est exactement ce dont une société surendettée a besoin. Les statuts mentionnent le montant de la créance compensée, le nom de l'actionnaire et les actions qui lui reviennent (al. 3).

L'inscription, et le moment où la société naît

Portée et exceptions. Il faut mesurer la portée de l'art. 643 al. 2 CO: une SA inscrite en violation de la loi est néanmoins une SA. Le législateur a préféré la sécurité du registre à la sanction de l'irrégularité, parce qu'un tiers qui contracte avec une société inscrite doit pouvoir s'y fier sans vérifier la régularité de sa fondation. Le chapitre 7 a montré que l'inscription au registre du commerce a en général un effet purement déclaratif — elle rend public un état de fait préexistant; pour les personnes morales, elle est au contraire créatrice. C'est l'une des différences les plus nettes entre les formes juridiques.

L'irrégularité n'est pas pour autant sans conséquence. L'art. 643 al. 3 CO permet au tribunal, à la requête d'un créancier ou d'un actionnaire dont les intérêts sont gravement menacés ou compromis parce que des dispositions légales ou statutaires ont été violées lors de la fondation, de prononcer la dissolution de la société. L'action s'éteint si elle n'est pas introduite au plus tard trois mois dès la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (al. 4). Le remède est donc la dissolution pour l'avenir, non l'anéantissement rétroactif de la société.

La société en formation

Entre la signature de l'acte constitutif et l'inscription, il s'écoule des jours ou des semaines, et pendant ce temps il faut agir: louer des locaux, commander du matériel, engager du personnel. Mais la personne morale n'existe pas encore. Le droit suisse traite cette période par une règle simple et sévère.

Le mécanisme est celui d'une reprise libératoire sous condition de délai. Trois conditions doivent être réunies pour que les fondateurs soient libérés: l'obligation doit avoir été contractée expressément au nom de la future société — un contrat signé en nom propre ne se transfère pas par cette voie; la société doit assumer l'obligation, par une décision de son conseil d'administration; et cette reprise doit intervenir dans les trois mois à compter de l'inscription. Si l'une manque, la responsabilité personnelle et solidaire des auteurs subsiste. Le point pratique tient en une phrase: signez «pour la société X SA en formation», faites ratifier par le premier conseil d'administration et datez la ratification.

Pendant cette période, les rapports entre fondateurs relèvent de la société simple (art. 530 ss CO), étudiée au chapitre 7: ils poursuivent en commun un but — la constitution de la SA — par des moyens communs.

Le capital-actions

Montant minimal, monnaie et valeur nominale

L'alinéa 1 est ancien; les alinéas 2 et 3 sont l'une des innovations de la révision de 2023. Jusque-là, le capital-actions d'une société suisse devait être libellé en francs, ce qui obligeait une entreprise dont toute l'activité se traite en dollars ou en euros à tenir un capital dans une monnaie sans rapport avec son exploitation, avec les écarts de conversion que cela produit. Le législateur a admis le capital en monnaie étrangère, à trois conditions vérifiables: il doit s'agir de la monnaie la plus importante au regard des activités de l'entreprise; la contre-valeur doit atteindre CHF 100 000 au moins lors de la constitution; et la même monnaie doit servir à la comptabilité et à la présentation des comptes — on ne peut pas avoir un capital en dollars et des comptes en francs. Le Conseil fédéral définit les monnaies autorisées par voie d'ordonnance. Le changement de monnaie en cours de vie sociale est possible, mais seulement au début d'un exercice, et il exige une décision de l'assemblée générale prise à la majorité qualifiée (art. 704 al. 1 ch. 9 CO), puis une adaptation des statuts par le conseil d'administration, le tout en la forme authentique.

L'action a nécessairement une valeur nominale supérieure à zéro (art. 622 al. 4 CO). La révision a supprimé l'ancien plancher d'un centime: une valeur nominale de 0,001 franc est aujourd'hui concevable, ce qui facilite les divisions d'actions (splits) sans toucher au capital. La division et la réunion d'actions relèvent de l'assemblée générale et supposent que le montant du capital-actions ne change pas (art. 623 al. 1 CO); la réunion d'actions non cotées requiert le consentement de tous les actionnaires concernés (al. 2).

Le pair et l'agio

L'interdiction de l'émission au-dessous du pair est une conséquence directe de la protection du capital: si l'on pouvait vendre à CHF 60 une action de valeur nominale CHF 100, le capital inscrit excéderait de 40 % ce qui a réellement été apporté. À l'inverse, rien n'empêche d'émettre au-dessus du pair, et c'est le cas normal dès qu'une société a de la valeur: une entreprise dont les actions de CHF 100 nominal en valent économiquement 750 n'a aucune raison d'émettre à 100.

L'agio ne rejoint pas le capital-actions — sinon la valeur nominale changerait — mais une réserve dont l'emploi est réglementé. L'art. 671 al. 2 CO permet de rembourser la réserve légale issue du capital aux actionnaires si les réserves légales issues du capital et du bénéfice, après déduction des pertes éventuelles, dépassent la moitié du capital-actions inscrit au registre du commerce; le seuil est abaissé à 20 % pour une société holding (al. 3).

L'augmentation ordinaire du capital

L'augmentation ordinaire est la voie de droit commun. Elle se déroule en quatre temps.

Premier temps: la décision de l'assemblée générale (art. 650 al. 1 CO). Elle doit être constatée par acte authentique et contenir dix indications énumérées à l'art. 650 al. 2 CO, dont le montant nominal de l'augmentation, le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions nouvelles, le prix d'émission ou l'autorisation donnée au conseil de le fixer, le régime des apports en nature et des compensations, toute limitation ou suppression du droit de souscription préférentiel — et, point souvent oublié, le sort des droits de souscription non exercés ou supprimés (ch. 9). L'inscription doit être requise dans les six mois qui suivent la décision, faute de quoi celle-ci devient caduque (al. 3).

Deuxième temps: la souscription, dans un bulletin de souscription distinct qui se réfère à la décision de l'assemblée générale et à la décision correspondante du conseil (art. 652 CO). Troisième temps: la libération, à laquelle s'appliquent, sauf disposition contraire, les règles sur la fondation (art. 652c CO) — donc art. 633, 634 et 634a CO. L'augmentation peut aussi être réalisée par conversion de fonds propres librement disponibles, la couverture étant prouvée par des comptes annuels approuvés et vérifiés, ou par des comptes intermédiaires vérifiés si la clôture remonte à plus de six mois (art. 652d CO).

Quatrième temps: la constatation et l'inscription. Le conseil d'administration établit un rapport d'augmentation écrit (art. 652e CO), qu'un réviseur agréé vérifie et atteste (art. 652f al. 1 CO). L'art. 652f al. 2 CO dispense de cette attestation lorsque trois conditions sont réunies: l'apport est fourni en espèces, le capital n'est pas augmenté en vue d'une reprise de biens, et les droits de souscription préférentiels ne sont ni limités ni supprimés. Au vu de ces pièces, le conseil décide la modification des statuts et constate les cinq points de l'art. 652g al. 1 CO, le tout en la forme authentique (al. 2). Les actions émises avant l'inscription de l'augmentation sont nulles, les engagements résultant de leur souscription restant valables (art. 652h CO).

La réduction obéit à une logique symétrique: l'assemblée générale décide, le conseil prépare et exécute (art. 653j al. 1 CO); la réduction se fait par diminution de la valeur nominale ou par destruction d'actions (al. 2); le capital ne peut être réduit au-dessous de CHF 100 000 que s'il est simultanément augmenté à concurrence d'un montant au moins équivalent (al. 3) — c'est l'opération dite «accordéon», classique en assainissement; et l'inscription doit être requise dans les six mois (al. 4). Comme la réduction diminue le gage des créanciers, la loi l'assortit de règles de garantie des créances et d'une attestation de vérification.

Le droit de souscription préférentiel

Portée et exceptions. Le droit préférentiel est le seul instrument dont dispose un actionnaire minoritaire pour ne pas être dilué contre son gré, et il protège deux choses distinctes qu'il faut soigneusement séparer.

Il protège d'abord une position de pouvoir: la fraction des voix et, avec elle, l'accès aux droits dont l'exercice dépend d'un seuil — 10 % du capital pour requérir la convocation d'une assemblée générale dans une société non cotée (art. 699 al. 3 ch. 2 CO) ou pour demander au tribunal d'ordonner un examen spécial après le refus de l'assemblée (art. 697d al. 1 ch. 2 CO), 5 % pour consulter les livres (art. 697a al. 1 CO) ou faire inscrire un objet à l'ordre du jour (art. 699b al. 1 ch. 2 CO). Cette protection-là n'existe que si l'actionnaire exerce son droit: vendre ses droits de souscription lui rapporte de l'argent, pas des voix.

Il protège ensuite une valeur patrimoniale, et de ce point de vue l'exercice n'est pas la seule voie. Lorsque le prix d'émission est inférieur à la valeur réelle de l'action, le droit de souscription a lui-même une valeur, qui se calcule. Si $V_0$ est la valeur de l'action avant l'augmentation, $P$ le prix d'émission, $M$ le nombre d'actions anciennes et $N$ le nombre d'actions nouvelles, la valeur théorique de l'action après l'opération et celle du droit attaché à une action ancienne valent

L'actionnaire qui vend ses droits à leur valeur théorique retrouve exactement le patrimoine qu'il avait; celui qui les laisse périr sans compensation perd $V_{\mathrm{droit}}$ par action ancienne. C'est la raison pour laquelle l'art. 650 al. 2 ch. 9 CO oblige la décision d'augmentation à régler le sort des droits non exercés: le silence sur ce point est une faute de rédaction coûteuse.

La suppression du droit préférentiel exige une majorité qualifiée des deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et de la majorité des valeurs nominales représentées (art. 704 al. 1 ch. 4 CO), et elle reste soumise au contrôle du juste motif ainsi qu'au principe d'égalité de traitement de l'art. 652b al. 4 CO. Une augmentation réservée à l'actionnaire majoritaire, à un prix très inférieur à la valeur réelle et sans justification tirée de l'intérêt social, est annulable au sens de l'art. 706 al. 2 ch. 2 et 3 CO. Enfin, l'art. 652b al. 3 CO interdit à la société de retirer, en invoquant une restriction statutaire à la transmissibilité des actions nominatives, le droit d'acquérir des actions à l'actionnaire auquel elle l'a accordé.

La marge de fluctuation du capital

Les actions et les droits de l'actionnaire

Les espèces d'actions

L'art. 622 al. 1 CO dispose que les actions sont nominatives ou au porteur et qu'elles peuvent être émises sous forme de papiers-valeurs; il ajoute que les statuts peuvent prévoir qu'elles sont émises sous forme de droits-valeurs au sens des art. 973c ou 973d CO ou de titres intermédiés. La forme dématérialisée suppose donc une base statutaire: sans clause des statuts, la société ne peut pas y recourir, et une PME qui veut tenir un registre de droits-valeurs doit d'abord modifier ses statuts en la forme authentique. L'action nominative désigne son titulaire, qui n'est actionnaire à l'égard de la société que s'il est inscrit au registre des actions (art. 686 al. 4 CO). L'action au porteur appartient à celui qui détient le titre.

Les actions privilégiées jouissent des avantages que les statuts leur confèrent expressément par rapport aux actions ordinaires — dividende préciputaire, part de liquidation, droit préférentiel de souscription — et sont pour le surplus assimilées aux actions ordinaires (art. 656 CO). Leur création ou leur modification relève de l'assemblée générale et, lorsque de nouvelles actions les primeraient, requiert l'approbation d'une assemblée spéciale des actionnaires atteints en plus de l'assemblée générale (art. 654 al. 2 et 3 CO).

Les actions à droit de vote privilégié répondent à une logique différente: elles ne donnent pas plus d'argent, mais plus de voix. L'art. 693 al. 1 CO permet aux statuts de prévoir que le droit de vote s'exerce proportionnellement au nombre d'actions sans égard à leur valeur nominale, de sorte que chaque action donne une voix. Deux garde-fous encadrent le procédé: les actions de valeur nominale inférieure doivent être nominatives et intégralement libérées, et la valeur nominale des autres actions ne peut pas être plus de dix fois supérieure à celle des actions à droit de vote privilégié (al. 2). Surtout, le privilège tombe pour quatre décisions énumérées à l'al. 3: désigner l'organe de révision, désigner des experts chargés de vérifier tout ou partie de la gestion, décider d'instituer un examen spécial et décider l'ouverture d'une action en responsabilité. Le législateur a réservé au principe «une action, une voix selon la valeur nominale» exactement les décisions par lesquelles une minorité peut contrôler la majorité. L'introduction d'actions à droit de vote privilégié exige une majorité qualifiée (art. 704 al. 1 ch. 8 CO).

Bons de participation et bons de jouissance

Le bon de participation est l'instrument de celui qui veut de l'argent sans céder de pouvoir. Les limites quantitatives figurent à l'art. 656b al. 1 CO: la part du capital-participation composée de bons cotés en bourse ne peut pas être plus de dix fois supérieure au capital-actions inscrit, et l'autre part ne peut dépasser le double de ce capital. En contrepartie de la privation du droit de vote, le participant est protégé sur le terrain patrimonial: les statuts ne doivent pas le défavoriser par rapport aux actionnaires lors de la répartition du bénéfice et du produit de liquidation ni lors de la souscription de nouvelles actions, et s'il existe plusieurs catégories d'actions, les bons doivent au moins être assimilés à la catégorie la moins favorisée (art. 656f al. 1 et 2 CO). La révision de 2023 a précisé les modes de création du capital-participation — constitution, augmentation ordinaire, capital conditionnel, marge de fluctuation (art. 656a al. 4 CO) — et soumis la transformation d'actions en bons de participation à l'accord de tous les actionnaires concernés (al. 5).

Le bon de jouissance est encore autre chose, et la confusion entre les deux est fréquente. Il n'est pas émis contre un apport porté à l'actif, n'a pas de valeur nominale et ne peut pas être désigné comme bon de participation (art. 657 al. 3 CO); il ne peut conférer qu'un droit à une part du bénéfice résultant du bilan, à une part du produit de liquidation, ou un droit préférentiel à la souscription d'actions nouvelles (al. 2). C'est un titre de participation au résultat, attribué à des personnes liées à la société par des mises de fonds antérieures, à des actionnaires, des créanciers ou des travailleurs (al. 1). Des bons de jouissance en faveur des fondateurs ne peuvent être créés que si les statuts initiaux le prévoient (al. 5).

Les droits patrimoniaux de l'actionnaire

Trois droits forment le noyau patrimonial. Le droit au dividende: tout actionnaire a droit à une part proportionnelle du bénéfice résultant du bilan, pour autant que la loi ou les statuts en prévoient la répartition (art. 660 al. 1 CO). La réserve est essentielle — il n'existe pas de droit à ce qu'un dividende soit décidé, seulement un droit à une part proportionnelle de celui qui l'est. Le droit à la part de liquidation: lors de la dissolution, l'actionnaire a droit à une part proportionnelle du produit de liquidation, à moins que les statuts ne règlent autrement l'emploi de l'actif (al. 2). Le droit préférentiel de souscription, déjà étudié (art. 652b CO). Sauf disposition contraire des statuts, ces parts se calculent en proportion des versements opérés au capital-actions (art. 661 CO) — donc du montant réellement libéré, et non du nominal souscrit.

À ces droits répond une limite protectrice: les actionnaires ne peuvent être tenus, même par les statuts, à des prestations excédant le montant fixé lors de l'émission pour l'acquisition de leurs titres, et ils n'ont pas le droit de réclamer la restitution de leurs versements (art. 680 CO). L'actionnaire n'a donc aucune obligation de versement supplémentaire, et aucun droit de reprendre son apport ailleurs que par la vente de ses actions, un dividende régulier, une réduction de capital ou la liquidation.

Les droits sociaux

Les droits sociaux permettent de participer à la formation de la volonté sociale et de contrôler ceux qui l'exécutent.

Le droit de participer à l'assemblée générale et d'y voter (art. 689 al. 1 CO). Le droit de vote s'exerce proportionnellement à la valeur nominale de toutes les actions appartenant à l'actionnaire (art. 692 al. 1 CO), chaque actionnaire ayant droit à une voix au moins même s'il ne possède qu'une action; les statuts peuvent toutefois limiter le nombre de voix attribué au porteur de plusieurs actions (al. 2).

Le droit aux renseignements. Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification (art. 697 al. 1 CO). Depuis la révision de 2023, l'art. 697 al. 2 CO ajoute un droit hors assemblée dans les sociétés non cotées: des actionnaires représentant ensemble au moins 10 % du capital-actions ou des voix peuvent demander par écrit des renseignements au conseil, qui doit répondre dans un délai de quatre mois, ses réponses étant mises à disposition au plus tard lors de l'assemblée suivante (al. 3). Les renseignements sont dus dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromettent ni le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection; tout refus doit être motivé par écrit (al. 4).

Le droit de consultation des livres et dossiers appartient à des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix (art. 697a al. 1 CO), le conseil disposant de quatre mois pour l'accorder (al. 2). En cas de refus des renseignements ou de la consultation, les actionnaires disposent de 30 jours pour demander au tribunal d'ordonner à la société de s'exécuter (art. 697b CO).

Le droit de contester les décisions de l'assemblée générale (art. 706 CO) et le droit d'agir en responsabilité contre les organes (art. 754 et 756 CO) complètent le dispositif; ce dernier est traité au chapitre 10.

Les restrictions à la transmissibilité des actions nominatives

Une PME familiale ne souhaite pas voir arriver n'importe quel actionnaire. Le droit lui offre la clause d'agrément (Vinkulierung): les statuts peuvent prescrire que le transfert des actions nominatives est subordonné à l'approbation de la société (art. 685a al. 1 CO), restriction qui vaut aussi pour la constitution d'un usufruit (al. 2) et qui tombe si la société entre en liquidation (al. 3).

Pour les actions non cotées, l'art. 685b CO organise l'équilibre entre la fermeture du cercle des actionnaires et la liberté de disposer. La société peut refuser son approbation de deux manières: en invoquant un juste motif prévu par les statuts — c'est-à-dire, aux termes de l'al. 2, une disposition sur la composition du cercle des actionnaires justifiant le refus eu égard au but social ou à l'indépendance économique de l'entreprise — ou en offrant à l'aliénateur de reprendre les actions pour son propre compte, pour celui d'autres actionnaires ou de tiers, à leur valeur réelle au moment de la requête (al. 1). Cette seconde voie, dite escape clause, est la clé du système: la société n'a pas à motiver son refus si elle paie le prix. L'acquéreur peut demander au tribunal du siège de déterminer la valeur réelle, les frais d'évaluation étant à la charge de la société (al. 5), et s'il ne rejette pas l'offre dans le mois suivant la connaissance de cette valeur, l'offre est réputée acceptée (al. 6). Les statuts ne peuvent pas rendre les conditions de transfert plus dures que la loi (al. 7).

Deux règles pratiques méritent d'être retenues. D'abord, l'art. 685c al. 1 CO: tant que l'approbation n'est pas donnée, la propriété des actions et tous les droits en découlant restent à l'aliénateur; l'acquéreur qui a payé n'a donc ni droit de vote ni droit au dividende. Ensuite, l'al. 3: l'approbation est réputée accordée si la société ne la refuse pas dans les trois mois qui suivent la réception de la requête, ou si elle la rejette à tort. Le silence du conseil vaut acceptation, ce qui est une sanction efficace de l'inertie.

L'assemblée générale

Les attributions intransmissibles

Le mot intransmissible est le mot important: ces compétences ne peuvent être ni déléguées au conseil d'administration, ni retirées à l'assemblée par une clause statutaire. Deux chiffres sont nouveaux depuis 2023. Le chiffre 5 consacre la compétence de fixer un dividende intermédiaire et d'approuver les comptes intermédiaires nécessaires, corollaire de l'art. 675a CO examiné plus bas. Le chiffre 8 attribue à l'assemblée la décision de décotation des titres, qui affecte directement la liquidité de la participation des actionnaires et ne pouvait donc pas rester une décision du conseil. L'art. 698 al. 3 CO ajoute quatre attributions propres aux sociétés cotées: élire le président du conseil, les membres du comité de rémunération et le représentant indépendant, et voter les rémunérations.

L'assemblée générale dispose en outre du pouvoir de révoquer toutes les personnes qu'elle a élues (art. 705 al. 1 CO), sans avoir à invoquer de motif — l'action en dommages-intérêts des personnes révoquées demeurant réservée (al. 2). C'est la sanction ultime du système: un conseil qui déplaît peut être renvoyé séance tenante. La révocation de l'organe de révision fait exception et n'est possible que pour de justes motifs (art. 730a al. 4 CO), parce qu'un réviseur que l'on peut congédier librement n'est plus indépendant.

Convocation, ordre du jour, assemblée universelle

L'assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice (art. 699 al. 2 CO). Elle est convoquée par le conseil d'administration et, au besoin, par l'organe de révision (al. 1). Le conseil communique la convocation aux actionnaires au moins 20 jours avant la date de l'assemblée (art. 700 al. 1 CO), en mentionnant la date, l'heure, la forme et le lieu, les objets portés à l'ordre du jour, les propositions du conseil et celles des actionnaires ainsi que, le cas échéant, le nom et l'adresse du représentant indépendant (al. 2). La mention de la forme est une nouveauté logique depuis que l'assemblée peut être virtuelle. Le conseil veille à ce que les objets respectent l'unité de la matière (al. 3), ce qui interdit de faire voter d'un bloc des décisions hétérogènes. Au moins 20 jours avant l'assemblée, le rapport de gestion et les rapports de révision sont rendus accessibles aux actionnaires (art. 699a al. 1 CO).

Une décision ne peut en principe être prise que sur un objet régulièrement porté à l'ordre du jour; en revanche, tout actionnaire peut, lors de l'assemblée, formuler des propositions concernant les objets qui y sont portés (art. 699b al. 5 CO).

L'assemblée universelle dispense de tout ce formalisme: les propriétaires ou représentants de la totalité des actions peuvent, s'il n'y a pas d'opposition, tenir une assemblée sans observer les prescriptions de convocation, et statuer valablement sur tous les objets du ressort de l'assemblée aussi longtemps qu'ils y participent tous (art. 701 al. 1 et 2 CO). La révision a ajouté un al. 3 très utile aux PME: une assemblée peut aussi se tenir sans respecter les règles de convocation lorsque les décisions sont prises par écrit, sur papier ou sous forme électronique, à moins qu'un actionnaire ou son représentant ne requière une discussion. Pour une société à trois actionnaires comme Helvetia Gourmet SA, c'est le mode de fonctionnement ordinaire.

L'assemblée électronique et l'assemblée à l'étranger

Quorums et majorités

Portée et exceptions. Trois points de méthode. Premièrement, la base de calcul est constituée des actions représentées, non de la totalité du capital: le droit suisse ne connaît pas de quorum de présence légal pour l'assemblée générale d'une SA, et une assemblée réunissant 30 % du capital décide valablement pour l'ensemble. C'est une différence notable avec plusieurs droits voisins. Les statuts peuvent introduire un quorum de présence, et les sociétés à actionnariat dispersé le font rarement, précisément parce qu'il paralyserait l'assemblée.

Deuxièmement, la double majorité de l'art. 704 al. 1 CO n'est une redondance que lorsque toutes les actions ont la même valeur nominale — cas le plus fréquent, où les deux compteurs donnent le même résultat. Elle prend tout son sens en présence d'actions à droit de vote privilégié: les voix sont alors comptées par tête d'action, mais la seconde condition rétablit le poids du capital réellement investi, de sorte que les détenteurs de petites actions à vote privilégié ne peuvent pas seuls emporter les décisions structurelles.

Troisièmement, la liste de l'art. 704 al. 1 CO doit être lue, non résumée. Elle couvre la modification du but social (ch. 1), la réunion d'actions (ch. 2), l'augmentation par fonds propres, apport en nature ou compensation (ch. 3), la limitation ou la suppression du droit de souscription préférentiel (ch. 4), la création d'un capital conditionnel ou l'institution d'une marge de fluctuation (ch. 5), la transformation de bons de participation en actions (ch. 6), la restriction de la transmissibilité des actions nominatives (ch. 7), l'introduction d'actions à droit de vote privilégié (ch. 8), le changement de monnaie du capital (ch. 9), l'introduction de la voix prépondérante du président (ch. 10), la clause statutaire permettant l'assemblée à l'étranger (ch. 11), la décotation (ch. 12), le transfert du siège (ch. 13), l'introduction d'une clause d'arbitrage dans les statuts (ch. 14), la renonciation au représentant indépendant pour une assemblée virtuelle dans une société non cotée (ch. 15) et la dissolution (ch. 16). Les statuts peuvent prévoir des majorités plus fortes, mais une telle clause ne peut être adoptée, modifiée ou abrogée qu'à la majorité qu'elle prévoit elle-même (art. 704 al. 2 CO) — règle qui empêche de supprimer une protection minoritaire à la majorité simple.

Le procès-verbal

Le conseil d'administration prend les mesures nécessaires pour constater le droit de vote des actionnaires et veille à la rédaction du procès-verbal (art. 702 al. 1 et 2 CO). Celui-ci mentionne six éléments: la date, l'heure de début et de fin, la forme et le lieu de l'assemblée; le nombre, l'espèce, la valeur nominale et la catégorie des actions représentées, en précisant celles qui le sont par le représentant indépendant, par un membre d'un organe ou par le représentant dépositaire; les décisions et le résultat des élections; les demandes de renseignement formulées et les réponses données; les déclarations dont les actionnaires demandent l'inscription; et les problèmes techniques significatifs. Il est signé par son rédacteur et par le président de l'assemblée (al. 3), et tout actionnaire peut exiger qu'il soit mis à sa disposition dans les 30 jours (al. 4).

Contester une décision: annulation et nullité

L'art. 706 al. 2 CO énumère quatre catégories de décisions en particulier annulables: celles qui suppriment ou limitent les droits des actionnaires en violation de la loi ou des statuts (ch. 1) ou d'une manière non fondée (ch. 2), celles qui entraînent une inégalité de traitement ou un préjudice non justifiés par le but de la société (ch. 3), et celles qui suppriment le but lucratif sans l'accord de tous les actionnaires (ch. 4). Le jugement qui annule une décision est opposable à tous les actionnaires, et chacun peut s'en prévaloir (al. 5). L'art. 731 al. 3 CO ajoute une cause de nullité spécifique: si le rapport de révision n'a pas été présenté, les décisions d'approbation des comptes et celle sur l'emploi du bénéfice sont nulles.

Les droits des minoritaires

Le droit suisse de la SA n'organise pas de veto minoritaire général; il donne en revanche aux minorités des droits d'initiative et d'investigation, articulés autour de seuils qu'il faut connaître par cœur pour une société non cotée.

Pour les sociétés cotées, les seuils correspondants sont abaissés à 5 % pour la convocation et l'examen spécial (art. 699 al. 3 ch. 1 et 697d al. 1 ch. 1 CO) et à 0,5 % pour l'inscription d'un objet à l'ordre du jour (art. 699b al. 1 ch. 1 CO).

La convocation minoritaire doit être requise par écrit, en mentionnant les objets de l'ordre du jour et les propositions (art. 699 al. 4 CO); si le conseil n'y donne pas suite dans un délai raisonnable, mais au plus tard dans les 60 jours, les requérants peuvent demander au tribunal d'ordonner la convocation (al. 5). La même voie judiciaire existe pour l'inscription d'un objet à l'ordre du jour (art. 699b al. 4 CO).

La logique de cet escalier mérite d'être soulignée: le législateur impose d'épuiser d'abord les voies internes — question, consultation, proposition à l'assemblée — avant d'ouvrir la voie judiciaire, et il exige un commencement de vraisemblance. L'examen spécial n'est pas un droit d'enquête discrétionnaire; c'est un remède contre le soupçon documenté. Notons enfin que la décision d'instituer un examen spécial figure parmi les quatre décisions pour lesquelles le privilège de vote est neutralisé (art. 693 al. 3 ch. 3 CO), et que le délai de prescription de l'action en restitution est suspendu pendant la procédure d'examen spécial et son exécution (art. 678a al. 1 CO).

Le conseil d'administration

Composition, élection, durée

Le conseil d'administration se compose d'un ou de plusieurs membres (art. 707 al. 1 CO). L'exigence d'une qualité d'actionnaire et celle de la nationalité suisse ont disparu depuis longtemps; une personne morale ne peut en revanche pas être membre du conseil, mais ses représentants sont éligibles en son lieu et place (al. 3). La seule exigence de rattachement territorial figure à l'art. 718 al. 4 CO: la société doit pouvoir être représentée par une personne domiciliée en Suisse, qui doit être un membre du conseil ou un directeur, et qui doit avoir accès au registre des actions et à la liste des ayants droit économiques.

L'élection appartient à l'assemblée générale (art. 698 al. 2 ch. 2 CO). Dans une société non cotée, la durée des fonctions est de trois ans sauf disposition statutaire contraire, sans pouvoir excéder six ans; les membres sont élus individuellement, à moins que les statuts n'en disposent autrement ou que le président de l'assemblée n'en décide autrement avec l'accord de tous les actionnaires représentés; la réélection est possible (art. 710 al. 2 et 3 CO). Dans une société cotée, le mandat s'achève au plus tard à la fin de l'assemblée générale ordinaire suivante et l'élection est nécessairement individuelle (al. 1). Le président est élu par le conseil parmi ses membres dans une société non cotée, les statuts pouvant réserver cette élection à l'assemblée générale (art. 712 al. 2 CO), alors qu'il est élu par l'assemblée dans une société cotée (al. 1).

S'il existe plusieurs catégories d'actions quant au droit de vote ou aux droits patrimoniaux, les statuts assurent à chacune l'élection d'un représentant au moins au conseil (art. 709 al. 1 CO), et ils peuvent prévoir des dispositions particulières pour protéger les minorités ou certains groupes d'actionnaires (al. 2).

Les attributions intransmissibles et inaliénables

C'est le cœur de la gouvernance suisse. L'art. 716 al. 1 CO pose d'abord une compétence résiduelle: le conseil peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l'assemblée générale par la loi ou les statuts; il gère les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion (al. 2). Puis l'art. 716a CO soustrait un noyau à toute délégation.

Chacun de ces chiffres mérite un commentaire, parce que c'est sur eux que se juge la responsabilité des administrateurs.

1. La haute direction. Le conseil fixe la stratégie, les objectifs et les moyens; il donne les instructions. Il ne conduit pas nécessairement les opérations, mais il décide de leur direction. Un conseil qui se contente de ratifier ce que la direction propose n'exerce pas la haute direction.

2. Fixer l'organisation. C'est la compétence de décider qui fait quoi: structure, lignes hiérarchiques, pouvoirs de signature, comités. Elle est le fondement du règlement d'organisation de l'art. 716b CO.

3. Les principes de la comptabilité, du contrôle financier et le plan financier. Le conseil ne tient pas les comptes, mais il en arrête les principes et met en place le contrôle interne. Le plan financier n'est exigé que «pour autant qu'il soit nécessaire à la gestion»; dans une société dont la trésorerie est tendue, il l'est toujours. Cette attribution est le pendant de l'obligation de surveiller la solvabilité posée à l'art. 725 al. 1 CO depuis 2023.

4. Nommer et révoquer les dirigeants. Le pouvoir de nomination et de révocation des personnes chargées de la gestion et de la représentation ne peut être délégué — ce qui impliquerait de laisser la direction se recruter elle-même. L'art. 726 al. 1 CO confirme que le conseil peut révoquer en tout temps comités, délégués, directeurs, fondés de procuration et mandataires nommés par lui.

5. La haute surveillance. Le chiffre 5 est explicite sur son objet: s'assurer que les dirigeants observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données. C'est une surveillance de la légalité et de la conformité aux instructions, pas un second pilotage. Elle suppose un flux d'information organisé — d'où l'obligation faite au règlement d'organisation de régler «en particulier l'obligation de faire rapport» (art. 716b al. 3 CO).

6. Le rapport de gestion, la préparation et l'exécution des décisions de l'assemblée. Le conseil établit les comptes que l'assemblée approuvera; il prépare l'assemblée et exécute ses décisions. La chaîne de reddition de comptes de la figure 8.1 est ici.

7. Le sursis concordataire et l'avis au tribunal en cas de surendettement. Cette attribution, qui renvoie aux art. 725b al. 3 et 725 al. 2 CO, est celle dont la violation produit le plus de procès en responsabilité: l'administrateur qui tarde à aviser le tribunal répond de l'aggravation du découvert. Le chapitre 11 y revient.

8. Le rapport de rémunération, réservé aux sociétés cotées.

L'art. 716a al. 2 CO complète le dispositif: le conseil peut répartir entre ses membres, pris individuellement ou groupés en comités, la charge de préparer et d'exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires, et il veille à ce que ses membres soient convenablement informés. La distinction est fine mais décisive: on peut répartir la préparation et l'exécution, jamais la décision elle-même.

Délégation de la gestion et règlement d'organisation

Portée et exceptions. La délégation n'est licite qu'à trois conditions cumulatives: une base statutaire — les statuts doivent l'autoriser, ou du moins ne pas l'exclure —, un règlement d'organisation écrit, et le respect du noyau intransmissible de l'art. 716a CO. Le règlement doit fixer les modalités de la gestion, déterminer les postes nécessaires, en définir les attributions et régler en particulier l'obligation de faire rapport (art. 716b al. 3 CO). Sur requête d'actionnaires ou de créanciers qui rendent vraisemblable un intérêt digne de protection, le conseil les informe par écrit ou par voie électronique sur l'organisation de la gestion (al. 4).

L'enjeu de ces formalités n'est pas administratif: il est celui de la responsabilité. L'art. 754 al. 2 CO ne libère de la responsabilité du fait de l'organe délégataire que celui qui a délégué «d'une manière licite». Une délégation opérée sans règlement d'organisation n'est pas licite; l'administrateur reste alors responsable des actes de la direction comme des siens, sans pouvoir invoquer la preuve libératoire du cura in eligendo, instruendo et custodiendo. Le règlement d'organisation est donc, pour un administrateur, la pièce la moins coûteuse et la plus protectrice de tout son dossier.

La distinction entre haute direction et gestion opérationnelle structure toute la matière. La haute direction — stratégie, organisation, principes financiers, nomination des dirigeants, haute surveillance — reste au conseil quoi qu'il arrive. La gestion opérationnelle — achats, ventes, personnel, exploitation courante — peut descendre. Un administrateur qui se défend en disant «je ne savais pas, c'était l'affaire du directeur» doit encore démontrer qu'il avait organisé l'information et exercé la surveillance que le chiffre 5 lui impose.

Fonctionnement du conseil

Les décisions du conseil sont prises à la majorité des voix émises, le président ayant voix prépondérante sauf disposition statutaire contraire (art. 713 al. 1 CO). La révision de 2023 a modernisé les modes de décision: le conseil peut décider en séance avec lieu de réunion, sous forme électronique par analogie avec les art. 701c à 701e CO, ou par écrit sur papier ou sous forme électronique, à moins qu'un membre ne requière une discussion; en cas de décision par voie électronique, aucune signature n'est nécessaire (al. 2). Les délibérations et décisions sont consignées dans un procès-verbal signé par le président et par son rédacteur (al. 3). Les motifs de nullité des décisions de l'assemblée générale s'appliquent par analogie aux décisions du conseil (art. 714 CO) — il n'existe en revanche pas d'action en annulation des décisions du conseil comparable à celle de l'art. 706 CO.

Chaque membre peut exiger du président, en indiquant les motifs, la convocation immédiate d'une séance (art. 715 CO). L'art. 715a CO organise finement le droit à l'information: chaque membre a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société (al. 1); pendant les séances, il peut en exiger des autres membres et des personnes chargées de la gestion (al. 2); en dehors des séances, il peut exiger des dirigeants des renseignements sur la marche de l'entreprise et, avec l'autorisation du président, sur des affaires déterminées (al. 3); il peut demander au président la production des livres ou dossiers dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de ses tâches (al. 4); et si le président rejette une demande, le conseil tranche (al. 5). Un administrateur qui accepte de rester mal informé ne pourra pas s'en prévaloir: la loi lui donne les moyens de savoir.

Diligence, fidélité et conflits d'intérêts

Les membres du conseil, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société; ils doivent traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 CO). La révision a ajouté une règle propre aux conflits d'intérêts: les membres du conseil et de la direction qui se trouvent dans une telle situation en informent le conseil sans retard et de manière complète, et le conseil adopte les mesures qui s'imposent pour préserver les intérêts de la société (art. 717a CO). La loi codifie ainsi une obligation d'annonce et une obligation de traitement, sans prescrire la mesure à prendre — abstention, récusation, décision par les membres non concernés, ratification par un organe supérieur. Le chapitre 10 développe ces devoirs, la business judgment rule et l'action en responsabilité de l'art. 754 CO.

Une règle de forme s'y rattache: lorsque la société est représentée par la personne avec laquelle elle conclut un contrat, celui-ci doit être passé en la forme écrite, sauf pour les opérations courantes dont la prestation de la société ne dépasse pas CHF 1 000 (art. 718b CO). C'est la réponse du législateur au contrat avec soi-même, très fréquent dans les sociétés à actionnaire unique.

La représentation envers les tiers

Portée et exceptions. La règle réalise un arbitrage explicite entre la sécurité des transactions et le contrôle interne. Un tiers qui contracte avec une société n'a pas à se procurer le règlement d'organisation ni les procès-verbaux du conseil: il lui suffit de vérifier au registre du commerce qui a le pouvoir de signer et sous quelle forme. Toute restriction interne — un plafond de CHF 50 000 par engagement, l'exigence d'un accord préalable du conseil pour les contrats pluriannuels — produit des effets à l'intérieur de la société, où sa violation engage la responsabilité de son auteur, mais elle ne libère pas la société envers le tiers de bonne foi.

Deux limites tempèrent le principe. D'abord la bonne foi: le tiers qui connaissait la restriction, ou qui ne pouvait l'ignorer, n'est pas protégé. Ensuite les inscriptions opposables de l'al. 2: la signature collective à deux et la limitation à une succursale, parce qu'elles figurent au registre, sont opposables à tous. Quant au but social, il délimite en principe l'étendue des pouvoirs, mais la jurisprudence l'interprète largement: entrent dans le but tous les actes que celui-ci n'exclut pas, ce qui réduit fortement la portée pratique de l'objection tirée du dépassement du but.

Le conseil d'administration représente la société à l'égard des tiers, et, sauf disposition contraire des statuts ou du règlement d'organisation, chaque membre a le pouvoir de la représenter (art. 718 al. 1 CO); le conseil peut déléguer ce pouvoir à un ou plusieurs membres (délégués) ou à des tiers (directeurs) (al. 2), un membre du conseil au moins devant avoir qualité pour représenter la société (al. 3).

L'organe de révision

Les trois régimes

L'organe de révision est le troisième organe. Il n'appartient ni à l'assemblée ni au conseil: il est élu par la première pour vérifier les comptes établis par le second, et il lui adresse son rapport. Son existence et l'étendue de sa mission dépendent de la taille de la société.

L'art. 727 al. 1 CO vise encore deux autres catégories: les sociétés ouvertes au public — celles qui ont des titres de participation cotés en bourse, celles qui sont débitrices d'un emprunt par obligations, et celles dont les actifs ou le chiffre d'affaires représentent 20 % au moins de ceux des comptes consolidés d'une telle société (ch. 1) — et les sociétés qui ont l'obligation d'établir des comptes consolidés (ch. 3). Lorsque les comptes ne sont pas présentés en francs, l'art. 727 al. 1^bis CO précise les cours de conversion déterminants: le cours à la date de clôture pour le total du bilan, le cours moyen de l'exercice pour le chiffre d'affaires. Enfin, un contrôle ordinaire peut toujours être prévu par les statuts ou décidé par l'assemblée générale (al. 3).

Lorsque les conditions du contrôle ordinaire ne sont pas remplies, la société soumet ses comptes annuels au contrôle restreint d'un organe de révision (art. 727a al. 1 CO). Le contrôle restreint est donc le régime par défaut, et non une faveur.

Trois précisions de lecture, toutes décisives dans un cas pratique.

Le verbe est «dépasser». Une valeur exactement égale au seuil n'est pas dépassée. Un total du bilan de CHF 20 000 000 pile ne compte pas comme critère atteint; il faut CHF 20 000 000,01. La même rigueur vaut pour l'opting-out: l'art. 727a al. 2 CO parle d'un effectif qui «ne dépasse pas dix» emplois à plein temps, de sorte qu'une société de dix EPT exactement peut encore renoncer, alors qu'une société de 10,5 EPT ne le peut plus. La méthode, elle, vaut au-delà de ces deux dispositions: c'est toujours le verbe de la norme qui décide du sort de la valeur exacte, et un seuil rédigé «d'au moins» se déclenche précisément là où un seuil rédigé «dépasse» ne se déclenche pas encore. Lisez le verbe avant de comparer les chiffres.

Il faut deux valeurs, et pendant deux exercices successifs. Un seul exercice de forte croissance ne fait pas basculer le régime, et deux valeurs dépassées la première année avec une seule la seconde ne suffisent pas non plus. La condition porte sur la répétition, ce qui évite qu'un exercice exceptionnel n'impose durablement un contrôle coûteux.

La minorité peut forcer le régime supérieur. L'art. 727 al. 2 CO permet à des actionnaires représentant ensemble au moins 10 % du capital-actions d'exiger un contrôle ordinaire, quelle que soit la taille de la société. C'est l'un des droits de minorité les plus efficaces du droit suisse, et il explique pourquoi la dilution au-dessous de 10 % examinée à l'exemple 8.2 est une perte réelle de pouvoir.

Agrément et indépendance

Le régime détermine la qualification exigée. Les sociétés ouvertes au public désignent une entreprise de révision soumise à la surveillance de l'État au sens de la loi sur la surveillance de la révision (art. 727b al. 1 CO); les autres sociétés tenues à un contrôle ordinaire désignent un expert-réviseur agréé (al. 2); les sociétés tenues à un contrôle restreint désignent un réviseur agréé (art. 727c CO). L'agrément est délivré par l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision, et il suppose formation, expérience pratique et réputation irréprochable.

L'indépendance est la condition de la valeur du contrôle, et le CO en donne deux versions. Pour le contrôle ordinaire, l'art. 728 CO exige que l'organe de révision soit indépendant et forme son appréciation en toute objectivité, son indépendance ne devant être restreinte «ni dans les faits, ni en apparence» (al. 1). L'al. 2 énumère sept incompatibilités: l'appartenance au conseil d'administration, d'autres fonctions décisionnelles ou des rapports de travail avec la société; une participation directe ou une participation indirecte importante au capital, ou une dette ou créance importante; une relation étroite entre la personne qui dirige la révision et un membre du conseil, un autre décideur ou un actionnaire important; la collaboration à la tenue de la comptabilité ainsi que la fourniture d'autres prestations entraînant le risque de devoir contrôler son propre travail; l'acceptation d'un mandat entraînant une dépendance économique; la conclusion d'un contrat à des conditions non conformes au marché ou donnant au réviseur un intérêt au résultat du contrôle; l'acceptation de cadeaux de valeur ou d'avantages particuliers.

Pour le contrôle restreint, l'art. 729 CO pose la même exigence de principe (al. 1), mais l'assouplit sur un point capital: la collaboration à la tenue de la comptabilité et la fourniture d'autres prestations à la société contrôlée sont autorisées; si le risque existe de devoir contrôler son propre travail, un contrôle sûr doit être garanti par des mesures appropriées d'organisation et de personnel (al. 2). C'est la reconnaissance d'une réalité des PME, où la même fiduciaire tient souvent la comptabilité et révise les comptes; c'est aussi, il faut le dire, la principale faiblesse structurelle du contrôle restreint.

L'organe de révision est élu pour un à trois exercices comptables, son mandat prenant fin avec l'approbation des derniers comptes annuels, la reconduction étant possible (art. 730a al. 1 CO). En matière de contrôle ordinaire, la personne qui dirige la révision ne peut exercer ce mandat plus de sept ans, et ne peut le reprendre qu'après une interruption de trois ans (al. 2) — c'est la rotation du réviseur responsable. Lorsqu'un organe de révision démissionne, il en indique les motifs au conseil, qui les communique à la prochaine assemblée générale (al. 3); et l'assemblée ne peut le révoquer que pour de justes motifs (al. 4).

Le rapport de révision doit être disponible avant que l'assemblée générale approuve les comptes et se prononce sur l'emploi du bénéfice (art. 731 al. 1 CO). En cas de contrôle ordinaire, l'organe de révision doit être présent à l'assemblée, qui ne peut renoncer à sa présence qu'à l'unanimité (al. 2). La sanction est lourde: si le rapport n'a pas été présenté, les décisions d'approbation des comptes et celle sur l'emploi du bénéfice sont nulles; si seules les règles sur la présence ne sont pas respectées, elles sont annulables (al. 3).

Comptes annuels, réserves et dividendes

Établissement et approbation

Les comptes doivent présenter la situation économique de l'entreprise de façon qu'un tiers puisse s'en faire une opinion fondée (art. 958 al. 1 CO). Ils sont présentés dans le rapport de gestion, qui contient les comptes annuels — bilan, compte de résultat et annexe (al. 2). Le rapport de gestion est établi et soumis dans les six mois qui suivent la fin de l'exercice à l'organe qui a la compétence de l'approuver, et il est signé par le président de l'organe supérieur de direction ou d'administration et par la personne qui répond de l'établissement des comptes (al. 3). Les entreprises soumises au contrôle ordinaire doivent en outre fournir des informations supplémentaires dans l'annexe, intégrer un tableau des flux de trésorerie et rédiger un rapport annuel (art. 961 CO) — trois obligations que le contrôle restreint ne déclenche pas, ce qui ajoute au poids économique du franchissement des seuils.

L'établissement des comptes relève du conseil d'administration (art. 716a al. 1 ch. 6 CO); leur approbation et la détermination de l'emploi du bénéfice relèvent de l'assemblée générale (art. 698 al. 2 ch. 4 CO), qui se réunit dans les six mois suivant la clôture (art. 699 al. 2 CO). Le rapport de révision doit être disponible avant cette double décision (art. 731 al. 1 CO).

Les réserves légales

Le droit de la SA impose de retenir une part du résultat avant toute distribution. Depuis la révision de 2023, la terminologie distingue nettement deux réserves selon leur origine.

La réserve légale issue du capital (art. 671 CO) recueille ce qui vient des actionnaires au-delà du nominal: le produit de l'émission d'actions au-dessus de leur valeur nominale, sous déduction des frais d'émission (al. 1 ch. 1); les paiements libératoires retenus sur les actions annulées (ch. 2); et les autres apports et versements supplémentaires libérés par les titulaires de titres de participation (ch. 3). Elle peut être remboursée aux actionnaires si les réserves légales issues du capital et du bénéfice, après déduction des pertes éventuelles, dépassent la moitié du capital-actions inscrit au registre du commerce (al. 2), le seuil étant de 20 % pour une société holding (al. 3).

La réserve légale issue du bénéfice (art. 672 CO) recueille une part du résultat: 5 % du bénéfice de l'exercice y sont affectés, un report de pertes éventuel étant compensé avec le bénéfice de l'exercice écoulé avant l'affectation (al. 1). L'alimentation cesse lorsque cette réserve atteint, avec la réserve légale issue du capital, la moitié du capital-actions inscrit — 20 % pour une société holding (al. 2). L'articulation des deux réserves est donc essentielle: une société qui a encaissé un gros agio peut se trouver dispensée de toute affectation ultérieure du bénéfice.

L'art. 674 CO fixe enfin l'ordre dans lequel les pertes doivent être compensées: bénéfice reporté, puis réserves facultatives issues du bénéfice, puis réserve légale issue du bénéfice, puis réserve légale issue du capital (al. 1); les pertes résiduelles peuvent être reportées partiellement ou intégralement dans les nouveaux comptes au lieu d'être compensées avec les réserves légales (al. 2).

Les conditions de distribution d'un dividende

Portée et exceptions. Les trois règles de l'art. 675 CO forment une barrière à la sortie des fonds, et chacune vise un risque distinct. L'interdiction des intérêts sur le capital empêche de déguiser une restitution d'apport en rémunération contractuelle: l'actionnaire n'est pas un prêteur, son apport ne porte pas intérêt et il n'a droit qu'à une part du bénéfice. La limitation aux sources autorisées — bénéfice résultant du bilan, c'est-à-dire bénéfice de l'exercice augmenté du report, et réserves constituées à cet effet — interdit de distribuer en creusant le capital ou en puisant dans les réserves légales. L'ordre imposé garantit que les affectations obligatoires soient servies avant les actionnaires.

À ces conditions s'en ajoutent d'autres, qui ne figurent pas à l'art. 675 CO mais qui le complètent. Le rapport de révision doit avoir été présenté, sous peine de nullité de la décision (art. 731 al. 3 CO). La distribution ne doit pas placer la société en situation de perte de capital ou de surendettement au sens des art. 725a et 725b CO, ni compromettre sa solvabilité, que le conseil doit surveiller (art. 725 al. 1 et 2 CO). Enfin, l'art. 677 CO subordonne l'attribution de tantièmes aux membres du conseil à deux conditions: qu'ils soient prélevés sur le bénéfice résultant du bilan, après les affectations à la réserve légale et après la répartition d'un dividende de 5 % ou d'un taux supérieur prévu par les statuts.

La restitution des prestations indûment perçues

La révision a notablement élargi cette action. Elle vise désormais expressément les rémunérations, ce qui permet d'attaquer une rémunération excessive sans passer par l'action en responsabilité. L'al. 2 étend la restitution aux contre-prestations disproportionnées: si la société a repris des biens de ces personnes ou conclu avec elles d'autres actes juridiques, celles-ci restituent la contre-prestation reçue dans la mesure où elle est en disproportion manifeste avec la valeur des biens ou de la prestation. L'ancienne exigence de mauvaise foi du bénéficiaire a été abandonnée pour les prestations de l'al. 1, ce qui rend l'action nettement plus efficace, l'art. 64 CO restant applicable (al. 3).

L'action appartient à la société et à l'actionnaire, ce dernier agissant en paiement à la société et non à lui-même (al. 4); l'assemblée générale peut décider que la société intente l'action et charger le conseil ou un représentant de conduire le procès (al. 5). En cas de faillite, l'art. 757 CO s'applique par analogie (al. 6). Le droit à la restitution se prescrit par trois ans dès la connaissance et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance du droit, ce délai étant suspendu pendant la procédure d'examen spécial et son exécution (art. 678a al. 1 CO); si le fait résulte d'un acte punissable, le délai pénal plus long s'applique (al. 2).

Perte de capital et surendettement: le signal d'alarme

La révision de 2023 a réorganisé ces règles autour d'une gradation. L'art. 725 al. 1 CO impose d'abord au conseil de surveiller la solvabilité de la société; si celle-ci risque de devenir insolvable, il prend des mesures visant à la garantir, au besoin des mesures d'assainissement ou des propositions à l'assemblée générale, et le cas échéant dépose une demande de sursis concordataire (al. 2), en agissant avec célérité (al. 3).

Il y a perte de capital lorsqu'il ressort des derniers comptes annuels que les actifs, après déduction des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale issue du capital et de la réserve légale issue du bénéfice qui ne sont pas remboursables aux actionnaires; le conseil prend alors des mesures propres à y mettre un terme (art. 725a al. 1 CO). Si la société n'a pas d'organe de révision, les derniers comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint par un réviseur agréé avant leur approbation par l'assemblée (al. 2) — autrement dit, une société en opting-out perd le bénéfice de sa renonciation dès qu'elle tombe en perte de capital.

Il y a surendettement lorsque les dettes ne sont plus couvertes par les actifs. S'il existe des raisons sérieuses de l'admettre, le conseil établit immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d'exploitation et à la valeur de liquidation (art. 725b al. 1 CO), les fait vérifier (al. 2) et, s'il en ressort un surendettement, en avise le tribunal (al. 3). Deux échappatoires sont prévues à l'al. 4: la postposition de créances par des créanciers, à concurrence de l'insuffisance d'actif et intérêts compris (ch. 1); et l'existence de raisons sérieuses d'admettre que le surendettement pourra être supprimé en temps utile, mais au plus dans les 90 jours qui suivent l'établissement des comptes intermédiaires, et pour autant que l'exécution des créances ne s'en trouve pas davantage compromise (ch. 2). Le chapitre 11 développe ces mécanismes et leurs suites.

Synthèse

• La société anonyme repose sur la séparation des patrimoines: elle répond seule de ses dettes sur son actif social et les actionnaires ne sont tenus qu'aux prestations statutaires (art. 620 CO). Tout le reste du droit de la SA — capital minimal de CHF 100 000 (art. 621 al. 1 CO), règles sur les apports, réserves légales, conditions de distribution — protège le gage que cet actif constitue pour les créanciers.
• La constitution suit une chaîne stricte: acte authentique contenant statuts, souscription et désignation des organes (art. 629 CO), libération d'au moins 20 % de la valeur nominale de chaque action et de CHF 50 000 au total (art. 632 CO), rapport de fondation et attestation de vérification en cas de fondation qualifiée (art. 635 et 635a CO), puis inscription au registre du commerce, à effet constitutif (art. 643 al. 1 CO). Avant l'inscription, les auteurs des actes répondent personnellement et solidairement, sauf reprise par la société dans les trois mois (art. 645 CO).
• Le droit préférentiel de souscription (art. 652b CO) est la seule protection de l'actionnaire minoritaire contre la dilution. Exercé, il préserve la part de vote et la valeur; vendu, il ne préserve que la valeur; abandonné, il ne préserve rien — et la chute au-dessous d'un seuil légal fait perdre des droits que l'argent ne rachète pas. La révision de 2023 a par ailleurs ouvert le capital en monnaie étrangère (art. 621 al. 2 CO) et la marge de fluctuation du capital (art. 653s ss CO), autorisation statutaire donnée au conseil d'augmenter et de réduire le capital pendant cinq ans au plus, entre la moitié et une fois et demie du capital inscrit.
• Les pouvoirs sont répartis par deux catalogues intransmissibles: celui de l'assemblée générale (art. 698 al. 2 CO) et celui du conseil d'administration (art. 716a al. 1 CO). Les décisions ordinaires se prennent à la majorité des voix attribuées aux actions représentées (art. 703 CO); seize décisions structurelles exigent la double majorité des deux tiers des voix et de la majorité des valeurs nominales (art. 704 al. 1 CO). Une décision viciée est annulable dans les deux mois (art. 706 et 706a CO) ou nulle sans délai (art. 706b CO).
• Le régime de révision dépend de trois valeurs — total du bilan CHF 20 millions, chiffre d'affaires CHF 40 millions, 250 emplois à plein temps en moyenne annuelle: deux valeurs dépassées pendant deux exercices successifs entraînent le contrôle ordinaire (art. 727 al. 1 ch. 2 CO), à défaut le contrôle restreint (art. 727a al. 1 CO), auquel une société d'au plus dix emplois à plein temps peut renoncer avec l'accord de tous ses actionnaires (art. 727a al. 2 CO). Le verbe légal est «dépasser»: une valeur égale au seuil ne compte pas.
• Un dividende ne peut être prélevé que sur le bénéfice résultant du bilan et les réserves constituées à cet effet, après les affectations aux réserves (art. 675 CO), le rapport de révision étant disponible (art. 731 al. 1 CO); la révision a consacré le dividende intermédiaire sur comptes intermédiaires vérifiés (art. 675a CO) et élargi l'action en restitution des prestations indûment perçues, rémunérations comprises (art. 678 CO).

Exercices

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Références

• Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Schulthess — le traité de référence en matière de société anonyme, notamment sur les attributions du conseil d'administration et la structure du capital.
• Arthur Meier-Hayoz & Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Stämpfli — manuel général du droit des sociétés, utile pour situer la SA parmi les autres formes.
• Pierre Tercier, Pascal Pichonnaz & Anne-Sylvie Dupont, Le droit des obligations, Schulthess — pour les notions générales auxquelles renvoie le droit de la SA (représentation, forme, nullité).
• Luc Thévenoz & Franz Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations I, Helbing Lichtenhahn — commentaire article par article, en français.
• Texte officiel du Code des obligations (RS 220) sur fedlex.admin.ch — état au 1^er janvier 2026, version consultée pour vérifier chaque article cité dans ce chapitre.
• Jurisprudence du Tribunal fédéral sur bger.ch — arrêts publiés et non publiés, notamment en matière de responsabilité des organes et de restrictions à la transmissibilité.