Surendettement, poursuite et faillite

Objectifs du chapitre

À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:

• distinguer avec rigueur les trois notions que la pratique confond sans cesse — l'illiquidité, la perte de capital et le surendettement — et montrer par un exemple qu'une société peut être surendettée tout en payant ses factures, ou parfaitement liquide tout en étant surendettée;
• énoncer les devoirs que les art. 725, 725a et 725b CO imposent au conseil d'administration depuis la révision du droit de la société anonyme en vigueur le 1^er janvier 2023, dans l'ordre où ils se déclenchent, et dire ce que chaque seuil oblige à faire;
• expliquer la postposition de créance, calculer si elle est suffisante, et démontrer qu'elle dispense de l'avis au juge sans faire disparaître le surendettement;
• chiffrer l'effet d'un abandon de créance et d'un coup d'accordéon sur un bilan, et vérifier que la somme des fonds propres reconstitués correspond bien aux postes qui les composent;
• dérouler une poursuite pour dettes de la réquisition à la faillite ou à la saisie, en plaçant correctement l'opposition, la mainlevée provisoire ou définitive et la réquisition de continuer, avec les délais de la LP;
• répartir un actif de faillite entre les créanciers gagistes, les trois classes de l'art. 219 al. 4 LP et le découvert, en calculant un dividende de faillite qui additionne juste au centime près.

Ce chapitre expose le droit suisse, dans son état au 1^er janvier 2026. Les règles sur la menace d'insolvabilité, la perte de capital et le surendettement ont été entièrement refondues par la révision du droit de la société anonyme, en vigueur depuis le 1^er janvier 2023: ne vous fiez pas à un manuel ou à un cours antérieur, la numérotation elle-même a changé. Les solutions diffèrent ailleurs: le droit français organise depuis 2005 des procédures de sauvegarde ouvertes avant la cessation des paiements, le droit de l'Union européenne a harmonisé par directive les cadres de restructuration préventive, et le droit américain connaît avec le Chapter 11 un régime de continuation d'exploitation sous protection judiciaire dont la Suisse n'a pas d'équivalent exact. Le concordat, étudié en fin de chapitre, en est le parent lointain.

Le fil rouge du cours, Helvetia Gourmet SA, est un cas fictif, comme le sont tous les chiffres et toutes les sociétés nommées ici. Le fournisseur de fromages qui tombe en faillite dans ce chapitre est inventé; aucune des sommes citées n'est tirée d'un dossier réel.

Trois notions qu'il ne faut jamais confondre

Le point de départ: payer, et pouvoir payer

Une entreprise qui va mal peut aller mal de deux manières très différentes, et le droit suisse leur réserve des régimes distincts.

Elle peut d'abord manquer d'argent au bon moment: les factures arrivent, la trésorerie est vide, les débiteurs paient à soixante jours et les salaires tombent le 25. C'est un problème de flux. Une entreprise dont le carnet de commandes est plein et les actifs considérables peut s'y trouver acculée, et ce sont ces situations qui conduisent, en pratique, à la majorité des faillites: on ne meurt pas de manquer de fortune, on meurt de manquer de liquidités.

Elle peut ensuite être devenue plus pauvre que ses dettes: quels que soient les délais, la totalité de ce qu'elle possède ne suffirait plus à désintéresser la totalité de ceux à qui elle doit. C'est un problème de stock. Une société peut s'y trouver en payant ponctuellement chaque facture, simplement parce qu'un actionnaire lui prête l'argent nécessaire ou parce qu'une perte considérable a été constatée sur un stock invendable.

Entre les deux, le droit de la société anonyme a placé un troisième état, purement comptable, qui sert d'alarme précoce: la perte de capital.

Les trois seuils et l'obligation qui s'y attache

Portée et exceptions. Cette gradation est la nouveauté centrale de la révision de 2023, et elle change le raisonnement de l'administrateur. Sous l'ancien droit, le conseil ne devait réagir qu'à partir de la perte de capital, laquelle se lisait dans un bilan annuel arrêté plusieurs mois après la fin de l'exercice: le droit arrivait toujours trop tard. L'art. 725 CO déplace l'attention vers un instrument prospectif, le plan de trésorerie, et vers un état de fait — la menace d'insolvabilité — qui précède de loin toute écriture comptable. Trois limites doivent cependant être posées. Première limite: l'art. 725 CO ne fixe aucun horizon chiffré. Combien de mois faut-il regarder devant soi? Le texte est muet, la doctrine propose couramment un horizon de six à douze mois par analogie avec la durée de référence du principe de continuité de l'exploitation (art. 958a al. 2 CO), mais le point n'est pas tranché et vous devez le présenter comme discuté. Deuxième limite: la perte de capital se constate sur les derniers comptes annuels, de sorte qu'une société qui s'effondre en cours d'exercice peut passer directement de la situation saine au surendettement sans jamais franchir formellement le palier intermédiaire — ce qui n'excuse rien, puisque l'art. 725b CO se déclenche alors de lui-même. Troisième limite: les mêmes règles valent par renvoi pour la Sàrl (art. 820 CO) et, pour l'essentiel, pour la société coopérative (art. 903 CO); les sociétés de personnes et l'entreprise individuelle y échappent, parce qu'elles ne connaissent ni capital nominal ni séparation complète des patrimoines — leurs associés répondent personnellement, ce qui rend l'alarme comptable moins nécessaire.

La menace d'insolvabilité et la surveillance de la solvabilité

Ce que dit la loi

Trois mots de ce texte portent tout le régime.

«Surveille». L'alinéa 1 institue un devoir permanent, non un devoir déclenché par un événement. Il ne s'agit pas de réagir mais d'observer, en continu. Ce devoir se rattache directement aux attributions intransmissibles de l'art. 716a al. 1 ch. 3 CO — fixer les principes de la comptabilité, du contrôle financier et, lorsqu'il est nécessaire à la gestion, du plan financier. Une société qui n'a aucun outil de suivi de sa trésorerie viole l'art. 725 al. 1 CO même si elle ne rencontre aucune difficulté: le manquement est dans l'absence d'instrument, pas dans le résultat.

«Risque de devenir insolvable». Le déclencheur est prospectif. Il ne s'agit pas d'attendre le premier défaut de paiement mais d'identifier le moment où le plan de trésorerie montre, à un horizon raisonnable, un solde négatif que rien ne vient combler. C'est un jugement, et c'est précisément pour cela que la loi exige un instrument: sans plan de trésorerie, l'administrateur n'a pas les moyens de former ce jugement, et il ne pourra pas démontrer plus tard qu'il l'a formé.

«Avec célérité». L'alinéa 3 est la réponse du législateur au reproche le plus fréquent adressé aux conseils d'administration défaillants: non pas d'avoir mal choisi, mais d'avoir attendu. La célérité n'est pas la précipitation; c'est l'interdiction de laisser courir.

Les mesures et leur ordre

L'art. 725 al. 2 CO décrit une progression. Le conseil prend d'abord les mesures visant à garantir la solvabilité: accélérer le recouvrement, négocier des délais de paiement, obtenir ou prolonger une ligne de crédit, différer un investissement, céder un actif non nécessaire à l'exploitation. Ce sont des mesures de trésorerie, et elles relèvent entièrement de sa compétence.

«Au besoin», il prend des mesures d'assainissement plus profondes, ou les propose à l'assemblée générale lorsqu'elles relèvent de celle-ci — une augmentation ou une réduction de capital, par exemple, qui supposent une décision de l'assemblée. Notez la répartition: le conseil décide de ce qui est de son ressort et propose le reste; il ne peut pas se retrancher derrière l'inaction de l'assemblée pour justifier la sienne.

«Le cas échéant», enfin, il dépose une demande de sursis concordataire. C'est la nouveauté la plus lourde de sens: la loi place explicitement la procédure concordataire dans la boîte à outils du conseil avant tout surendettement. Ce n'est plus l'aveu d'un échec, c'est un instrument d'assainissement.

La perte de capital

Le calcul du seuil

L'art. 725a al. 1 CO définit le seuil par une phrase qu'il faut décomposer. Les actifs, après déduction des dettes — donc les fonds propres — ne doivent plus couvrir la moitié de la somme de trois postes: le capital-actions, la réserve légale issue du capital et la réserve légale issue du bénéfice, ces deux dernières pour autant qu'elles ne soient pas remboursables aux actionnaires. Formellement:

Trois pièges de lecture.

Ce sont les fonds propres, pas le capital. On compare les fonds propres — donc capital, réserves et report de pertes confondus — à la moitié d'une grandeur nominale. Une société dont le capital est intact mais dont les pertes reportées ont dévoré les réserves peut franchir le seuil.

Ce sont les réserves légales, pas toutes les réserves. Les réserves facultatives issues du bénéfice, distribuables, n'entrent pas dans le calcul du seuil, alors qu'elles comptent bien sûr dans les fonds propres. Le régime des réserves légales issues du capital est réglé à l'art. 671 CO.

Ce sont les derniers comptes annuels. Le seuil ne se constate pas sur des comptes intermédiaires. La précision a une conséquence pratique: entre deux clôtures, une société peut être en perte de capital sans que l'art. 725a CO se déclenche — mais si les fonds propres sont devenus négatifs, c'est l'art. 725b CO qui s'applique, et lui n'attend rien.

Pour Helvetia Gourmet SA, dont le capital-actions est de CHF 250 000 et la réserve légale issue du bénéfice de CHF 60 000, la base de calcul vaut CHF 310 000 et le seuil en est la moitié, soit CHF 155 000. La société n'a pas de réserve légale issue du capital: née d'une transformation de Sàrl suivie d'une augmentation souscrite au pair, elle n'a jamais encaissé d'agio, et l'art. 671 al. 1 ch. 1 CO n'a donc rien eu à alimenter. Tant que les fonds propres restent supérieurs à CHF 155 000, la société est dans le premier état de la figure 11.1.

Les obligations qui en découlent

Lorsque le seuil est franchi, le conseil d'administration doit prendre «des mesures propres à mettre un terme à la perte de capital» et, au besoin, «d'autres mesures d'assainissement ou en propose à l'assemblée générale, pour autant qu'elles relèvent de la compétence de cette dernière» (art. 725a al. 1 CO). Le verbe est important: le conseil décide, et ne se contente plus, comme sous l'ancien droit, de convoquer une assemblée pour lui exposer le problème.

L'art. 725a al. 2 CO ajoute une règle spécialement conçue pour les petites sociétés: si la société n'a pas d'organe de révision — parce qu'elle a valablement renoncé au contrôle restreint au sens de l'art. 727a al. 2 CO, ce que l'on appelle l'opting-out — les derniers comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint par un réviseur agréé avant leur approbation par l'assemblée générale, et c'est le conseil d'administration qui nomme ce réviseur. Le législateur a voulu qu'aucune société, si petite soit-elle, ne puisse franchir ce seuil sans qu'un professionnel indépendant ait vu les comptes.

Deux nuances complètent le dispositif. L'art. 725a al. 3 CO prévoit que cette obligation de révision s'éteint si le conseil dépose une demande de sursis concordataire — la surveillance du commissaire remplaçant alors celle du réviseur. Et l'art. 725a al. 4 CO impose la célérité au conseil comme au réviseur.

Le surendettement

Le texte et les comptes intermédiaires

Les deux jeux de comptes. Un même bilan donne deux résultats selon l'hypothèse retenue. Aux valeurs d'exploitation, on suppose que l'entreprise continue: un stock est porté à son prix de revient ou à sa valeur de marché, une machine à sa valeur comptable, un fonds de commerce activé y reste. Aux valeurs de liquidation, on suppose qu'elle s'arrête: le stock se brade, la machine d'occasion vaut une fraction de sa valeur comptable, les frais de licenciement et de résiliation de baux apparaissent au passif, et les actifs incorporels s'évanouissent le plus souvent. Les valeurs de liquidation sont donc presque toujours plus mauvaises.

L'articulation des deux jeux suit la logique du principe de continuité de l'exploitation posé à l'art. 958a CO. L'alinéa 1 en tire deux simplifications: on peut renoncer aux valeurs de liquidation si l'on envisage de poursuivre l'exploitation et que les valeurs d'exploitation ne montrent déjà aucun surendettement; et les valeurs de liquidation suffisent seules lorsque la poursuite de l'exploitation n'est plus envisagée. Dans tous les autres cas, il faut les deux.

La vérification. L'alinéa 2 impose de faire vérifier les comptes intermédiaires: par l'organe de révision s'il en existe un, par un réviseur agréé nommé par le conseil sinon. Cette vérification n'est pas une formalité. Elle met un tiers indépendant devant la même image que le conseil et, par l'alinéa 5, elle transfère à ce réviseur les devoirs d'avis qui incombent à l'organe de révision chargé du contrôle restreint. L'opting-out ne permet donc pas d'échapper au regard extérieur au moment où il compte le plus.

L'avis au juge. L'alinéa 3 est la disposition centrale. Si les deux jeux de comptes montrent un surendettement, le conseil en avise le tribunal. Cet avis est une attribution intransmissible et inaliénable du conseil d'administration (art. 716a al. 1 ch. 7 CO): il ne peut être délégué ni à la direction, ni à un administrateur seul, ni au réviseur. Le tribunal déclare alors la faillite, ou procède conformément à l'art. 173a LP, c'est-à-dire ajourne le jugement de faillite si un assainissement immédiat ou un concordat paraît possible.

Les deux exceptions à l'avis

La postposition de créance

C'est l'outil le plus employé en pratique, et l'un des plus mal compris.

Portée et exceptions. Cette distinction est la plus importante du chapitre et celle que les copies manquent le plus souvent. Trois conséquences en découlent. D'abord, la société postposée reste surendettée: elle demeure soumise à l'art. 725b CO, le conseil doit continuer de surveiller la situation, et si l'insuffisance d'actif se creuse au-delà du montant postposé, le devoir d'aviser renaît. La postposition est une suspension du devoir, non une guérison. Ensuite, la postposition doit couvrir au moins l'insuffisance d'actif: une postposition de CHF 50 000 face à des fonds propres de CHF −80 000 ne dispense de rien. Elle doit en outre porter sur les intérêts, faute de quoi le découvert se reconstituerait mécaniquement. Enfin, la postposition produit un effet que l'on oublie: l'art. 757 al. 4 CO exclut les créances postposées du calcul du dommage de la société dans l'action en responsabilité intentée dans la faillite. Un actionnaire qui postpose sa créance renonce donc aussi, en partie, à la faire valoir contre les administrateurs. Ce point relie directement ce chapitre au chapitre 10.

Un dernier avertissement de méthode: la postposition est, économiquement, une mesure sans coût immédiat pour l'actionnaire créancier, puisqu'il ne renonce pas à sa créance. C'est ce qui explique son succès. Mais c'est aussi ce qui la rend suspecte lorsqu'elle sert seulement à gagner du temps: si la société continue de se dégrader derrière l'écran d'une postposition, les administrateurs restent responsables de l'aggravation du découvert.

La perspective sérieuse d'assainissement à bref délai

La seconde exception (art. 725b al. 4 ch. 2 CO) dispense de l'avis «aussi longtemps qu'il existe des raisons sérieuses d'admettre qu'il est possible de supprimer le surendettement en temps utile, mais au plus dans les 90 jours qui suivent l'établissement des comptes intermédiaires, et que l'exécution des créances ne s'en trouve pas davantage compromise».

Trois conditions cumulatives, donc:

1. des raisons sérieuses d'admettre que le surendettement peut être supprimé — un projet concret, chiffré et crédible, non un espoir;
2. un délai maximal de 90 jours dès l'établissement des comptes intermédiaires — c'est un plafond absolu, que la nouvelle loi a fixé en chiffres là où l'ancien droit se contentait d'un «délai raisonnable» que la jurisprudence évaluait à quelques semaines;
3. l'absence d'aggravation du risque pour les créanciers: si poursuivre l'exploitation compromet davantage l'exécution des créances, la dispense tombe.

Le compte à rebours court dès l'établissement des comptes intermédiaires, non dès la découverte du problème. Un conseil qui tarderait à établir ces comptes ne gagne donc rien: il retarde seulement le point de départ d'un délai qu'il devra de toute façon respecter, tout en accumulant un manquement supplémentaire.

Ce que risque l'administrateur qui tarde

L'assainissement

Ce que le mot recouvre

L'assainissement désigne l'ensemble des mesures destinées à rétablir l'équilibre financier d'une société sans passer par la liquidation. Il se conduit sur deux registres qu'il faut tenir ensemble.

Les mesures opérationnelles agissent sur l'exploitation: abandonner une ligne de produits déficitaire, fermer un site, renégocier les contrats de fourniture, réduire la masse salariale, céder un actif non nécessaire, refondre la politique de prix. Elles sont les seules à traiter la cause du problème. Une société dont le modèle d'affaires ne dégage plus de marge ne sera pas sauvée par une injection de fonds propres: elle sera seulement plus lente à mourir.

Les mesures financières agissent sur le bilan. Elles ne créent pas de valeur mais réorganisent le passif et les fonds propres, ce qui permet à la société de franchir les seuils légaux et de regagner du temps. Le tableau ci-dessous les résume; les trois plus importantes sont ensuite chiffrées.

Deux lignes de ce tableau méritent un commentaire immédiat. La postposition ne change rien au bilan: c'est le théorème 11.2. Et la réduction du capital seule ne change pas non plus les fonds propres — elle déplace un montant du capital-actions vers l'absorption des pertes reportées, ce qui assainit l'apparence du bilan sans apporter un franc. L'art. 725c CO, enfin, permet une réévaluation d'immeubles ou de participations jusqu'à leur valeur réelle lorsqu'il existe une perte de capital ou un surendettement, à condition qu'un réviseur atteste par écrit que les conditions sont remplies; le montant figure séparément en réserve de réévaluation, et cette réserve ne peut être dissoute que par transformation en capital, correction de valeur ou aliénation de l'actif réévalué.

Trois mesures chiffrées

La poursuite pour dettes

Nous quittons ici le droit de la société pour celui de l'exécution forcée. Le changement de perspective est complet: jusqu'ici, nous regardions une société depuis l'intérieur, avec les devoirs de son conseil; nous la regardons maintenant depuis l'extérieur, avec les moyens d'un créancier impayé.

Le principe: une procédure unique pour l'argent

L'art. 38 al. 1 LP pose la règle fondamentale: «L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes.» Autrement dit, en Suisse, toute créance d'argent s'exécute par la LP, quelle que soit son origine — vente, bail, travail, impôt, dommages-intérêts, pension alimentaire. Les prétentions qui n'ont pas pour objet une somme d'argent (livrer une chose, cesser un comportement, transférer un immeuble) suivent au contraire les voies du CPC.

L'art. 38 al. 2 LP ajoute que la poursuite commence par la notification du commandement de payer et se continue par voie de saisie, de réalisation de gage ou de faillite, et l'al. 3 confie au préposé le soin de déterminer le mode applicable: ce n'est pas le créancier qui choisit.

Réquisition et commandement de payer

La procédure s'ouvre par une réquisition de poursuite adressée à l'office des poursuites du domicile ou du siège du débiteur, par écrit ou verbalement (art. 67 al. 1 LP). Elle indique le créancier, le débiteur, le montant en valeur légale suisse, le taux et le point de départ des intérêts, ainsi que «le titre et sa date; à défaut de titre, la cause de l'obligation» (art. 67 al. 1 ch. 4 LP).

Dès réception de la réquisition, l'office rédige le commandement de payer (art. 69 al. 1 LP) et le notifie au débiteur (art. 71 al. 1 LP). Cet acte contient, selon l'art. 69 al. 2 LP, les indications de la réquisition, la sommation de payer dans les vingt jours, l'avis que le débiteur doit former opposition dans les dix jours de la notification s'il entend contester tout ou partie de la dette ou le droit du créancier d'exercer des poursuites, et l'avertissement qu'à défaut la poursuite suivra son cours.

L'opposition et son effet suspensif

Portée et exceptions. L'opposition est l'acte le plus efficace et le moins coûteux de toute la procédure civile suisse: un mot, un délai de dix jours, aucune motivation, aucun émolument, et la machine s'arrête. Elle appelle néanmoins quatre réserves. Première réserve: le délai de dix jours est un délai de péremption; passé ce terme, le débiteur qui n'a pas fait opposition ne peut plus contester la créance dans la poursuite, et il devra agir par une action séparée — l'action en annulation ou en constatation, hors du champ de ce chapitre. Deuxième réserve: l'opposition partielle n'est valable que si le débiteur «indique exactement le montant contesté, faute de quoi la dette entière est réputée contestée» (art. 74 al. 2 LP); la poursuite peut alors être continuée pour la somme reconnue (art. 78 al. 2 LP). Troisième réserve: l'opposition ne juge de rien. Elle ne dit pas que la créance n'existe pas; elle contraint seulement le créancier à faire trancher. Quatrième réserve: elle ne fait pas disparaître la poursuite de l'extrait du registre des poursuites, elle y est seulement mentionnée.

Lever l'opposition: mainlevée et action au fond

Le créancier auquel on a fait opposition dispose de trois voies, selon la qualité du titre qu'il détient. L'art. 79 LP pose le principe général: il «agit par la voie de la procédure civile ou administrative pour faire reconnaître son droit» et ne peut requérir la continuation de la poursuite «qu'en se fondant sur une décision exécutoire qui écarte expressément l'opposition».

Trois remarques de méthode.

La mainlevée n'est pas un jugement sur le fond. Le juge de la mainlevée ne dit pas qui a raison: il examine un titre. À l'art. 82 al. 2 LP, il «prononce [la mainlevée] si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération» — un standard de preuve allégé, et une instruction qui se limite aux pièces.

La reconnaissance de dette est une notion large. Un contrat signé dont le montant résulte, une facture contresignée, un décompte accepté, un acte de défaut de biens sur créance reconnue (art. 265 al. 1 LP) valent reconnaissance de dette. Une simple facture non signée n'en vaut pas.

L'action en libération de dette renverse les rôles. Après une mainlevée provisoire, c'est le débiteur qui doit ouvrir action, dans les vingt jours, au for de la poursuite (art. 83 al. 2 LP). S'il ne le fait pas ou s'il succombe, la mainlevée devient définitive (art. 83 al. 3 LP). Le créancier n'a donc pas besoin d'un procès au fond: il attend.

La continuation de la poursuite et les trois modes

Passé un délai de vingt jours dès la notification du commandement de payer, et pour autant que la poursuite ne soit pas suspendue par une opposition, le créancier peut requérir la continuation de la poursuite (art. 88 al. 1 LP). Ce droit «se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer», le délai ne courant pas, en cas d'opposition, entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif (art. 88 al. 2 LP).

C'est à ce moment que le mode de poursuite se détermine, et c'est ici que le registre du commerce entre en scène.

Portée et exceptions. Pourquoi l'inscription au registre du commerce change-t-elle le mode d'exécution? Le chapitre 7 a montré que l'inscription est l'acte par lequel une entreprise se donne une existence publique et, par la publicité du registre, engage sa réputation commerciale. La LP en tire la conséquence logique: qui se présente au public comme commerçant accepte que ses créanciers soient traités collectivement. La saisie est une exécution individuelle — chaque créancier obtient qu'un bien déterminé soit vendu à son profit, et l'ordre de la saisie suit l'ordre des réquisitions et le système des séries de trente jours (art. 110 LP). La faillite est une exécution générale: tout le patrimoine est saisi d'un coup, tous les créanciers sont appelés, et le produit se répartit selon un ordre légal qui protège les plus faibles. Le choix du législateur est donc un choix de justice distributive, et il est cohérent avec la séparation des patrimoines: une SA n'a pas de biens «personnels» à préserver, tandis qu'un particulier saisi conserve ses biens de stricte nécessité.

Trois nuances complètent le principe. D'abord, l'art. 39 al. 1 LP est une liste fermée: être inscrit au registre du commerce à un autre titre — par exemple comme fondé de procuration — ne rend pas sujet à la faillite. Ensuite, l'art. 42 al. 2 LP prévoit que si un débiteur vient à être inscrit après coup, les réquisitions de continuer antérieures sont néanmoins exécutées par voie de saisie tant qu'il n'a pas été déclaré en faillite. Enfin, le gage l'emporte sur tout: l'art. 41 al. 1 LP impose la réalisation du gage même contre une SA, et l'al. 1^bis permet au débiteur poursuivi par voie de saisie ou de faillite pour une créance gagée d'exiger par la voie de la plainte (art. 17 LP) que le créancier exerce d'abord son droit sur le gage.

La faillite

Ouverture

La faillite est ouverte au moment où le jugement la prononce, et le jugement constate ce moment (art. 175 LP). L'heure compte: tout ce qui se passe après divise le monde en deux.

Le juge «statue sans retard et même en l'absence des parties» et «doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a» (art. 171 LP). L'art. 172 LP énumère trois motifs de rejet: la commination annulée par l'autorité de surveillance, la restitution d'un délai ou le bénéfice d'une opposition tardive, et la preuve par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou qu'un sursis a été accordé. L'art. 173a LP permet l'ajournement lorsqu'une demande de sursis concordataire a été introduite, ou d'office «lorsqu'un assainissement immédiat ou un concordat paraît possible». Le jugement est susceptible de recours dans les dix jours (art. 174 al. 1 LP), et l'autorité de recours peut annuler l'ouverture si le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et établit par titre que la dette a été payée, que le montant a été déposé ou que le créancier a retiré sa réquisition (art. 174 al. 2 LP).

La faillite sans poursuite préalable. Deux séries de cas échappent au parcours de la figure 11.2. À la demande d'un créancier, l'art. 190 al. 1 LP permet de requérir directement la faillite si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite pour se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers, ou si — cas le plus important en pratique — «le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements». À la demande du débiteur lui-même, l'art. 191 al. 1 LP permet de requérir sa propre faillite «en se déclarant insolvable en justice». C'est cette dernière voie, jointe à l'avis au juge de l'art. 725b al. 3 CO, qui explique qu'une part importante des faillites de sociétés s'ouvre sans qu'aucune poursuite n'ait jamais été notifiée.

Les effets

Portée et exceptions. Ces quatre effets ont une même raison d'être: égaliser la position des créanciers à un instant donné. Sans dessaisissement, le failli pourrait continuer à payer ses amis; sans exigibilité, on ne pourrait pas comparer des créances échéant à des dates différentes; sans arrêt des intérêts, les créanciers à taux élevé absorberaient une part croissante de la masse pendant la liquidation; sans arrêt des poursuites, le plus rapide raflerait tout. Les exceptions confirment la logique. Les gages immobiliers échappent à l'exigibilité anticipée parce qu'ils portent sur une garantie réelle que la liquidation ne perturbe pas nécessairement. L'art. 206 al. 1 LP réserve expressément les poursuites tendant à la réalisation de gages appartenant à un tiers, qui ne concernent pas la masse. Et l'art. 206 al. 2 LP prévoit que les créances nées après l'ouverture se poursuivent normalement, par voie de saisie ou de réalisation de gage: ce sont des dettes de la masse, non du failli. Enfin, l'art. 211 al. 1 LP transforme en créance d'argent toute réclamation qui n'en est pas une — sans quoi la masse ne pourrait pas être répartie.

L'inventaire, l'appel aux créanciers, la collocation

Dès qu'il reçoit communication de l'ouverture, l'office inventorie les biens du failli et prend les mesures nécessaires à leur conservation (art. 221 al. 1 LP). Il apprécie ensuite si la liquidation doit être ordinaire ou sommaire: l'art. 231 al. 1 LP prévoit la procédure sommaire lorsque le produit des biens inventoriés ne suffira probablement pas à couvrir les frais de liquidation ou que le cas est simple — c'est, en pratique, le régime de la grande majorité des faillites de petites sociétés. Et si la masse ne suffit même pas à couvrir les frais d'une liquidation sommaire, le juge prononce la suspension de la faillite faute d'actif (art. 230 al. 1 LP): la faillite est alors clôturée si, dans les vingt jours, aucun créancier n'en requiert la liquidation en fournissant des sûretés.

Si la liquidation a lieu, l'office publie l'ouverture (art. 232 al. 1 LP). Cette publication contient l'appel aux créanciers: la sommation de produire leurs créances ou revendications, avec leurs moyens de preuve, «dans le mois qui suit la publication» (art. 232 al. 2 ch. 2 LP), la sommation aux débiteurs du failli de s'annoncer, celle aux détenteurs de biens du failli de les mettre à disposition, et la convocation de la première assemblée des créanciers, qui doit se tenir au plus tard dans les vingt jours (art. 232 al. 2 ch. 5 LP). Un exemplaire est adressé par pli simple à tous les créanciers connus (art. 233 LP).

L'administration examine ensuite les productions, fait les vérifications nécessaires et consulte le failli sur chacune (art. 244 LP); elle statue sur l'admission au passif sans être liée par les déclarations du failli (art. 245 LP). Dans les soixante jours qui suivent l'expiration du délai de production, elle dresse l'état de collocation conformément aux art. 219 et 220 LP (art. 247 al. 1 LP), en y indiquant les créances écartées et les motifs (art. 248 LP).

Réalisation, distribution, acte de défaut de biens

Les biens de la masse sont réalisés par l'administration, aux enchères publiques ou de gré à gré si les créanciers le jugent préférable (art. 256 al. 1 LP); les biens grevés de gage ne peuvent être vendus de gré à gré qu'avec l'assentiment des créanciers gagistes (al. 2), et les biens de valeur élevée comme les immeubles ne le sont qu'après que les créanciers ont pu formuler des offres supérieures (al. 3).

Lorsque l'état de collocation est définitif et que l'administration détient le produit de la réalisation de tous les biens, elle dresse le tableau de distribution des deniers et le compte final (art. 261 LP). L'art. 262 al. 1 LP pose une règle qu'il faut retenir: «Les frais d'ouverture de la faillite, de liquidation et de prise d'inventaire sont couverts en premier lieu» — avant toute classe, avant tout privilège. Le produit des biens remis en gage, lui, ne sert à couvrir que les frais d'inventaire, d'administration et de réalisation du gage (al. 2). Le tableau reste déposé dix jours, puis l'administration procède à la distribution (art. 264 al. 1 LP).

Pour une société anonyme, cette dernière condition est théorique: la personne morale est radiée après la clôture, elle ne revient jamais à meilleure fortune, et l'acte de défaut de biens ne sert plus qu'à constater la perte — notamment pour l'amortir fiscalement et pour ouvrir, le cas échéant, l'action en responsabilité contre les organes (art. 757 CO). Pour une personne physique, en revanche, le retour à meilleure fortune est une question vive et souvent litigieuse.

Les actions révocatoires

Une faillite ne se prépare pas en un jour. Un débiteur qui la voit venir peut être tenté de sortir des biens de son patrimoine — donner un immeuble à un proche, payer d'avance un créancier ami, constituer un gage en faveur de sa banque. La LP répond par les actions révocatoires des art. 285 à 292 LP, qui ont «pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits» (art. 285 al. 1 LP). Trois cas, de plus en plus exigeants quant à l'état d'esprit et de plus en plus longs quant au délai:

• la révocation des libéralités (art. 286 LP): toute donation ou disposition à titre gratuit, hors cadeaux usuels, faite dans l'année qui précède la faillite; sont assimilés les actes par lesquels le débiteur a accepté un prix notablement inférieur à la valeur de sa prestation. Lorsque l'acte a été accompli en faveur d'une personne proche, il incombe à celle-ci d'établir qu'il n'y a pas de disproportion — les sociétés d'un groupe étant considérées comme des personnes proches (art. 286 al. 3 LP);
• la révocation pour cause de surendettement (art. 287 LP): trois actes précis accomplis par un débiteur déjà surendetté dans l'année qui précède — constitution de sûretés pour une dette existante que le débiteur ne s'était pas engagé à garantir, paiement autrement qu'en numéraire ou valeurs usuelles, paiement d'une dette non échue. La révocation est exclue si le bénéficiaire établit qu'il ne connaissait ni ne devait connaître le surendettement (al. 2);
• la révocation pour dol (art. 288 LP): tous actes faits dans les cinq ans qui précèdent «dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres». Ici encore, le renversement du fardeau joue contre les personnes proches (al. 2).

Le droit d'intenter l'action se prescrit par trois ans dès l'ouverture de la faillite (art. 292 al. 1 ch. 2 LP). L'action appartient à l'administration de la faillite ou, si celle-ci y renonce, à tout créancier auquel les droits ont été cédés selon l'art. 260 LP (art. 285 al. 2 ch. 2 LP). Notez enfin l'art. 285 al. 3 et 4 LP: les actes avalisés par le juge du concordat ou la commission des créanciers pendant un sursis concordataire, et les dettes contractées avec l'accord du commissaire, ne sont pas révocables — ce qui donne au sursis une valeur considérable pour les partenaires d'une entreprise en difficulté.

Le rang des créanciers

La règle

Trois observations sur ce texte.

Le gage est hors classement. L'alinéa 1 traite les créances gagistes à part: elles sont colloquées par préférence sur le produit des gages, c'est-à-dire qu'elles se servent d'abord sur le bien grevé et non sur la masse générale. La conséquence est symétrique et souvent oubliée: la part de la créance gagée qui n'est pas couverte par le produit du gage redescend en troisième classe, avec les créanciers ordinaires, car l'alinéa 4 vise expressément «les créances garanties qui n'ont pas été couvertes par le gage».

Les privilèges sont limités dans leur objet et dans le temps. Les créances de travailleurs de la première classe ne sont privilégiées que si elles sont nées ou devenues exigibles pendant les six mois précédant l'ouverture de la faillite ou ultérieurement, et à concurrence du montant annuel maximal du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire — montant fixé par voie d'ordonnance, que vous devez consulter à sa source pour l'année en cause plutôt que de le mémoriser. Ne tronquez pas la fenêtre: les deux mots «ou ultérieurement» y ajoutent tout ce qui naît après l'ouverture, de sorte que le salaire du délai de congé qui court pendant la liquidation reste privilégié. Ce qui dépasse ces limites est colloqué en troisième classe.

Et le compteur des six mois se suspend. L'art. 219 al. 5 LP énumère trois périodes qui ne sont pas comptées dans les délais fixés pour les créances de première et de deuxième classes: la durée de la procédure concordataire qui a précédé l'ouverture de la faillite (ch. 1), la durée d'un procès relatif à la créance (ch. 2) et, en cas de liquidation d'une succession par voie de faillite, le temps écoulé entre le décès et la décision de liquider ainsi (ch. 3). La logique est la même dans les trois cas: le créancier ne doit pas perdre son privilège parce qu'une procédure qu'il ne maîtrise pas a consommé sa fenêtre de six mois.

La troisième classe est une catégorie résiduelle. «Toutes les autres créances»: fournisseurs, prêteurs non garantis, bailleurs, cocontractants, créanciers d'indemnités. C'est là que se trouvent, dans l'immense majorité des cas, les entreprises créancières de leurs clients.

Portée et exceptions. Cette règle est absolue et sa formulation est délibérément brutale: il n'y a ni proportionnalité entre classes, ni équité correctrice, ni pouvoir d'appréciation de l'administration de la faillite. Une classe est servie intégralement ou la suivante ne reçoit rien. À l'intérieur d'une classe, en revanche, la règle s'inverse: tous les créanciers concourent à droits égaux et se partagent ce qui reste au marc le franc, c'est-à-dire proportionnellement au montant de leur créance. Le taux de ce partage s'appelle le dividende de faillite:

Trois nuances. D'abord, les frais de la procédure passent avant tout, y compris avant la première classe (art. 262 al. 1 LP): le classement de l'art. 219 al. 4 LP porte sur l'actif net. Ensuite, la règle vaut aussi à l'intérieur de la première et de la deuxième classe: leurs lettres a, b, c ne sont pas des sous-rangs mais des énumérations de créances de même rang. Enfin, les créances postposées au sens de l'art. 725b al. 4 ch. 1 CO sont colloquées, par l'effet de la convention, après toutes les autres: elles constituent en pratique un quatrième rang conventionnel, et ne reçoivent donc jamais rien tant que la troisième classe n'est pas intégralement servie — ce qui n'arrive presque jamais.

Une répartition complète

Explorer la cascade

L'explorateur ci-dessus met en scène l'art. 220 al. 2 LP. La position initiale montre déjà les trois états que produit une cascade: les créances gagées sont payées intégralement, les créances privilégiées partiellement, et les chirographaires ne reçoivent rien — le readout affiche CHF 0,00 et un dividende de 0 %. Faites maintenant monter lentement le curseur des actifs réalisés: le readout des chirographaires ne bouge pas, il reste à zéro, pendant que celui des créances privilégiées augmente franc pour franc. Il ne décolle qu'à l'instant exact où les créances privilégiées viennent d'être intégralement couvertes, pas un franc avant. Cette immobilité est la leçon: il n'existe aucun partage proportionnel entre classes, seulement une cascade.

Deux autres manipulations valent le détour. Augmentez les créances gagées en laissant les actifs constants: tout le reste s'écroule, ce qui montre concrètement pourquoi une banque exige un gage. Et poussez les actifs au-delà du passif total: le readout «Solde revenant à la société» devient positif, tous les rangs sont servis intégralement, et le readout de contrôle affiche toujours exactement les actifs réalisés — l'égalité entre ce qui est versé, le solde et l'actif est vraie pour toute position des curseurs, y compris lorsque les actifs sont nuls. L'explorateur repose sur une simplification déclarée dans le fichier de la figure: il suppose que le gage porte sur l'ensemble des actifs et ignore les frais de la procédure, alors que le droit affecte le produit du gage à la créance gagée et fait redescendre le découvert en troisième classe, comme dans l'exemple 11.4.

Le concordat

Ce que la procédure permet

La faillite liquide. Le concordat cherche à éviter la liquidation, ou à l'organiser autrement que par la vente au plus offrant. Les art. 293 à 332 LP en règlent la procédure, profondément remaniée en 2014 pour la rendre plus accessible. Les art. 333 à 336 LP qui suivent ne relèvent pas du concordat: ils organisent le règlement amiable des dettes, une procédure ouverte au seul débiteur «non soumis à la faillite» (art. 333 al. 1 LP) — donc, typiquement, au particulier surendetté, et jamais à une société anonyme, qui est sujette à la poursuite par voie de faillite par l'effet de l'art. 39 al. 1 ch. 8 LP.

La procédure s'introduit par la requête du débiteur, accompagnée d'un bilan à jour, d'un compte de résultats, d'un plan de trésorerie ou d'autres documents sur l'état actuel et futur de son patrimoine, ainsi que d'un plan d'assainissement provisoire; elle peut aussi être introduite par la requête d'un créancier habilité à requérir la faillite, ou par la transmission du dossier par le juge de la faillite qui ajourne son jugement (art. 293 LP).

Le juge du concordat accorde sans délai un sursis provisoire et arrête d'office les mesures propres à préserver le patrimoine (art. 293a al. 1 LP). Sa durée ne peut dépasser quatre mois, prolongeables de quatre mois au plus lorsque la situation le justifie (al. 2). Si aucune perspective d'assainissement ou d'homologation n'existe manifestement, le juge prononce d'office la faillite (al. 3). Il charge en principe un ou plusieurs commissaires provisoires d'analyser en profondeur ces perspectives, mais peut y renoncer dans les cas où cela se justifie (art. 293b LP).

Si des perspectives apparaissent, le juge octroie un sursis définitif de quatre à six mois (art. 294 al. 1 LP), prolongeable sur demande du commissaire jusqu'à douze mois et, dans les cas particulièrement complexes, jusqu'à vingt-quatre mois (art. 295b al. 1 LP). Il nomme un ou plusieurs commissaires, chargés notamment d'élaborer si nécessaire le projet de concordat, de surveiller l'activité du débiteur et d'informer les créanciers (art. 295 al. 2 LP). Le sursis est publié et communiqué à l'office des poursuites, au registre du commerce et au registre foncier (art. 296 LP).

Les effets du sursis

L'art. 297 LP produit, pour le débiteur, un effet de bouclier comparable à celui de la faillite mais sans la dépossession:

• aucune poursuite ne peut être exercée pendant la durée du sursis, sauf une poursuite en réalisation de gage immobilier — et le gage ne peut en aucun cas être réalisé (al. 1);
• les créances concordataires ne peuvent faire l'objet ni d'un séquestre ni d'autres mesures conservatoires (al. 3);
• les procès civils et procédures administratives portant sur les créances concordataires sont suspendus, sauf urgence (al. 5);
• les délais de prescription ou de péremption cessent de courir (al. 6);
• le sursis arrête le cours des intérêts de toute créance non garantie par gage, sauf disposition contraire du concordat (al. 7).

Pendant ce temps, «le débiteur peut poursuivre son activité sous la surveillance du commissaire» (art. 298 al. 1 LP). Sauf autorisation du juge ou de la commission des créanciers, il lui est toutefois interdit, sous peine de nullité, d'aliéner ou de grever l'actif immobilisé, de constituer un gage, de se porter caution et de disposer à titre gratuit (al. 2). S'il contrevient à ces règles, le juge peut lui retirer le pouvoir de disposer ou ouvrir d'office la faillite (al. 4).

Les deux formes de concordat

Le concordat ordinaire (art. 314 LP) «indique dans quelle mesure les créanciers renoncent à leurs créances, comment le débiteur exécutera ses obligations et, au besoin, les sûretés qu'il fournira». C'est le concordat-dividende: les créanciers acceptent, par exemple, 40 % de leur créance payable en deux tranches, et le débiteur poursuit son activité, assaini. L'art. 314 al. 1^bis LP permet en outre que le dividende concordataire se compose, en tout ou en partie, de droits de participation dans la société débitrice ou dans une société reprenante — la conversion de créances en capital, cette fois imposée à une majorité de créanciers.

Le concordat par abandon d'actifs (art. 317 et 318 LP) organise au contraire une liquidation, mais une liquidation conventionnelle: il «peut conférer aux créanciers le droit de disposer des biens du débiteur, ou peut consister dans le transfert à un tiers de tout ou partie de ces mêmes biens». Les créanciers exercent leurs droits par l'intermédiaire de liquidateurs et d'une commission des créanciers, et le concordat doit régler la renonciation des créanciers à la part non couverte, la désignation des liquidateurs, le mode de liquidation et les organes de publication (art. 318 al. 1 LP). L'intérêt par rapport à la faillite est la souplesse: on peut vendre une entreprise en bloc, avec ses contrats et ses emplois, plutôt que de la démembrer aux enchères.

L'acceptation et l'homologation

Le concordat est accepté lorsque, jusqu'à la décision d'homologation, y ont adhéré soit la majorité des créanciers représentant au moins les deux tiers des créances à recouvrer, soit le quart des créanciers représentant au moins les trois quarts de ces créances (art. 305 al. 1 LP). Les créanciers privilégiés et le conjoint ou partenaire enregistré du débiteur ne sont comptés ni à raison de leur personne ni de leurs créances; les créances gagées ne comptent que pour la part réputée non garantie (al. 2).

L'homologation par le juge est soumise notamment aux conditions de l'art. 306 al. 1 LP: la valeur des prestations offertes doit être proportionnée aux ressources du débiteur; le paiement intégral des créanciers privilégiés reconnus et l'exécution des obligations contractées pendant le sursis avec le consentement du commissaire doivent être garantis; et, en cas de concordat ordinaire, les titulaires de parts doivent s'acquitter d'une contribution équitable destinée à l'assainissement. Cette dernière condition, introduite en 2014, empêche que les créanciers financent seuls le sauvetage pendant que les actionnaires conservent leur participation intacte.

Une fois homologué, le concordat «a force obligatoire pour tous les créanciers dont les créances sont nées avant l'octroi du sursis» — y compris ceux qui l'ont refusé — à l'exception des créances garanties par gage immobilier dans la mesure de leur couverture (art. 310 al. 1 LP), et il éteint toutes les poursuites antérieures au sursis, sauf celles en réalisation de gage (art. 311 LP).

Synthèse

• Trois notions distinctes, à ne jamais confondre: l'illiquidité est un défaut de trésorerie qui se lit sur un plan de trésorerie; la perte de capital (art. 725a CO) est un état comptable qui se constate sur les derniers comptes annuels lorsque les fonds propres ne couvrent plus la moitié du capital-actions et des réserves légales visées; le surendettement (art. 725b CO) est l'état où les dettes ne sont plus couvertes par les actifs. Une société peut être surendettée et solvable, ou liquide et en perte de capital.
• La révision du 1^er janvier 2023 a ajouté un palier en amont: l'art. 725 CO impose au conseil de surveiller la solvabilité en permanence et d'agir avec célérité en cas de menace d'insolvabilité, au besoin en déposant une demande de sursis concordataire. La convocation obligatoire de l'assemblée générale en cas de perte de capital a disparu.
• L'avis au juge (art. 725b al. 3 CO) est dû lorsque les deux jeux de comptes intermédiaires — valeurs d'exploitation et valeurs de liquidation, vérifiés par l'organe de révision ou un réviseur agréé — montrent le surendettement. Deux exceptions seulement le suspendent: une postposition couvrant l'insuffisance d'actif et les intérêts, ou la perspective sérieuse d'un assainissement dans les 90 jours au plus. La postposition ne supprime pas le surendettement; elle supprime l'avis. Retarder l'avis engage la responsabilité des administrateurs pour l'aggravation du découvert (chapitre 10).
• La poursuite commence sans titre: le commandement de payer donne vingt jours pour payer et dix pour s'opposer, et l'opposition suspend tout (art. 78 al. 1 LP). Le créancier la lève par la mainlevée définitive s'il détient un jugement, provisoire s'il détient une reconnaissance de dette — le débiteur disposant alors de vingt jours pour l'action en libération de dette — ou par une action au fond. Vingt jours après la notification, il peut requérir la continuation.
• Le mode de poursuite dépend du débiteur, non du créancier: faillite s'il est inscrit au registre du commerce en l'une des qualités de l'art. 39 al. 1 LP, saisie dans tous les autres cas (art. 42 al. 1 LP), réalisation de gage si la créance est garantie (art. 41 al. 1 LP). L'exécution est collective pour qui se présente publiquement comme commerçant, individuelle pour les autres.
• La faillite dessaisit le failli, rend ses dettes exigibles, arrête les intérêts et éteint les poursuites (art. 197, 204, 206, 208 et 209 LP), puis se déroule par inventaire, appel aux créanciers, état de collocation, réalisation et distribution, avec un acte de défaut de biens pour le solde impayé (art. 265 LP). Les actes suspects de l'année — ou des cinq ans en cas de dol — peuvent être révoqués (art. 285 à 292 LP).
• Le rang obéit à une cascade sans exception: les frais d'abord (art. 262 al. 1 LP), les créances gagées sur le produit du gage (art. 219 al. 1 LP), puis les trois classes de l'art. 219 al. 4 LP, chaque classe intégralement avant la suivante (art. 220 al. 2 LP) et au marc le franc à l'intérieur d'une classe. Les fournisseurs et les prêteurs non garantis sont en troisième classe; le découvert d'une créance gagée y redescend.
• Le concordat (art. 293 ss LP) offre une alternative à la liquidation, sous forme ordinaire ou par abandon d'actifs, avec un sursis provisoire puis définitif, un commissaire et une homologation judiciaire. Il reste rare parce qu'il est coûteux, public, réservé aux entreprises viables et souvent demandé trop tard.

Exercices

Vous pouvez afficher le corrigé directement sous chaque énoncé après avoir cherché la solution.

Références

• Texte officiel des lois: Code des obligations (RS 220) et loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1), sur fedlex.admin.ch. Les art. 725, 725a, 725b et 725c CO y figurent dans leur teneur issue de la loi fédérale du 19 juin 2020, en vigueur depuis le 1^er janvier 2023; vérifiez toujours l'état de la version que vous consultez.
• Jurisprudence du Tribunal fédéral, sur bger.ch, notamment en matière de responsabilité pour avis tardif au juge et de calcul du dommage de poursuite d'exploitation.
• Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Schulthess — l'ouvrage de référence sur les devoirs du conseil d'administration en cas de difficultés financières et sur l'assainissement.
• Arthur Meier-Hayoz & Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Stämpfli — pour l'articulation entre les régimes de la SA, de la Sàrl et de la coopérative.
• Pierre Tercier, Pascal Pichonnaz & Anne-Sylvie Dupont, Le droit des obligations, Schulthess — pour la remise de dette, la compensation et les notions générales mobilisées par l'assainissement.
• Statistique des poursuites et faillites de l'Office fédéral de la statistique, pour les ordres de grandeur annuels; ne reproduisez jamais un chiffre sans le vérifier à sa source et sans indiquer l'année.