La Sàrl et le choix de la forme juridique

Objectifs du chapitre

À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:

• décrire la société à responsabilité limitée comme une société de capitaux à caractère personnel, énoncer les conditions de sa constitution et dire ce que la libération intégrale d'un capital social de CHF 20 000 change, concrètement, pour un fondateur;
• expliquer le régime des parts sociales — valeur nominale, cession soumise à l'approbation de l'assemblée, inscription des associés au registre du commerce — et en tirer le critère qui décide le plus souvent entre Sàrl et société anonyme;
• énoncer le mécanisme des obligations d'effectuer des versements supplémentaires et de fournir des prestations accessoires, calculer le plafond légal de la première et dire quel risque elle fait courir à l'associé;
• décrire l'organisation de la Sàrl — assemblée des associés, gérants, organe de révision — et nommer les deux devoirs et l'interdiction de concurrence qui pèsent sur les gérants;
• comparer honnêtement la Sàrl et la société anonyme sur le capital, la libération, la publicité des détenteurs, la transmissibilité, les organes, les coûts et la fiscalité, puis énoncer les critères qui font pencher d'un côté ou de l'autre;
• reconnaître la société coopérative, l'association et la fondation à leur but et à leur structure, et distinguer les quatre opérations de la loi sur la fusion — fusion, scission, transformation, transfert de patrimoine — en disant à quoi chacune sert.

Ce chapitre expose le droit suisse, dans son état au 1^er janvier 2026, c'est-à-dire après la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1^er janvier 2023. Cette révision a touché la Sàrl de deux manières: directement, par la modification de plusieurs articles du titre vingt-huitième du CO, et indirectement, par les nombreux renvois que le droit de la Sàrl fait au droit de la société anonyme — quand celui-ci change, la Sàrl change avec lui. Les solutions retenues ailleurs diffèrent: la Gesellschaft mit beschränkter Haftung allemande ignore l'inscription des associés au registre du commerce dans les termes du droit suisse, et la SARL française ne connaît pas l'obligation d'effectuer des versements supplémentaires. Chaque fois que la comparaison éclaire la règle suisse, elle est signalée.

Le chapitre 7 a présenté le registre du commerce, l'entreprise individuelle et les sociétés de personnes; le chapitre 8, la société anonyme. Les deux sont supposés connus: ce chapitre s'appuie sur eux plutôt que de les répéter, et renvoie explicitement au chapitre 8 pour tout ce que la Sàrl emprunte à la SA.

Une société de capitaux à visage personnel

Le trou que la Sàrl comble

Le chapitre 7 a laissé le lecteur devant une alternative inconfortable. D'un côté, les sociétés de personnes: la société simple (art. 530 al. 1 CO), la société en nom collectif (art. 552 al. 1 CO), la société en commandite (art. 594 al. 1 CO). Elles se constituent sans capital, sans acte authentique et presque sans formalité, mais elles laissent les associés répondre des dettes sociales sur leurs biens privés. De l'autre, la société anonyme: elle enferme le risque dans l'actif social (art. 620 al. 1 CO), mais elle exige un capital-actions d'au moins CHF 100 000 (art. 621 al. 1 CO), un conseil d'administration, une machinerie d'organes conçue à l'origine pour des entreprises faisant appel à l'épargne publique.

Entre les deux, rien — jusqu'à ce que le législateur suisse introduise la société à responsabilité limitée, largement inspirée d'un modèle allemand, puis la refonde entièrement lors de la révision entrée en vigueur en 2008. Cette refonte a fait de la Sàrl ce qu'elle est aujourd'hui: une société de capitaux, donc une personne morale dont les dettes ne sont garanties que par l'actif social, mais une société de capitaux à caractère personnel, où l'identité des associés compte, où l'entrée d'un nouvel associé se contrôle, et où les statuts peuvent imposer aux associés des obligations qu'aucun actionnaire de SA ne connaîtra jamais.

Lisez cette disposition mot à mot: chacun de ses membres de phrase porte une conséquence pratique.

«Société de capitaux»: la Sàrl est une personne morale, titulaire de ses propres droits et obligations, distincte de ses associés. «À caractère personnel»: le législateur annonce lui-même le mélange, et c'est ce mélange qui explique les règles sur la cession des parts et sur les obligations statutaires. «Une ou plusieurs personnes»: la Sàrl unipersonnelle est parfaitement licite, comme la SA unipersonnelle depuis 2008 — l'associé unique n'y perd rien de la séparation des patrimoines. «Son capital social est fixé dans les statuts»: le capital est un chiffre statutaire, non une somme d'argent conservée quelque part; le chapitre 8 a déjà insisté sur cette différence entre le capital et la fortune, et elle vaut identiquement ici. «Ses dettes ne sont garanties que par l'actif social»: c'est la séparation des patrimoines, répétée par l'art. 794 CO, et c'est la raison d'être de la forme.

La constitution, pas à pas

La fondation d'une Sàrl suit une séquence que le CO décrit avec précision, et qu'il faut savoir réciter.

L'acte constitutif. Les fondateurs passent devant un officier public un acte authentique dans lequel ils déclarent fonder une Sàrl, arrêtent le texte des statuts et désignent les organes (art. 777 al. 1 CO). Dans le même acte, ils souscrivent les parts sociales et constatent notamment que toutes les parts ont été valablement souscrites, que les apports correspondent au prix total d'émission, que ces apports respectent les exigences légales et statutaires au moment de la signature, et qu'ils acceptent l'obligation statutaire d'effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires (art. 777 al. 2 ch. 1 à 4 CO). Ce dernier point mérite déjà d'être noté: le CO impose aux fondateurs de constater expressément qu'ils acceptent des obligations que la SA ne connaît pas.

La souscription. Pour être valable, la souscription des parts sociales requiert l'indication du nombre, de la valeur nominale et du prix d'émission des parts, ainsi que, le cas échéant, de leur catégorie (art. 777a al. 1 CO). L'acte de souscription doit en outre renvoyer aux dispositions statutaires concernant l'obligation d'effectuer des versements supplémentaires, celle de fournir des prestations accessoires, la prohibition pour les associés de faire concurrence, les droits de préférence, de préemption et d'emption, et les peines conventionnelles (art. 777a al. 2 ch. 1 à 5 CO). La liste est révélatrice: le droit veut qu'un souscripteur de parts sociales sache exactement à quoi il s'engage, parce qu'il s'engage souvent à plus qu'un apport.

Les statuts. Ils doivent contenir des dispositions sur la raison sociale et le siège, le but, le montant du capital social ainsi que le nombre et la valeur nominale des parts, et la forme des communications de la société aux associés (art. 776 ch. 1 à 4 CO). Toute la richesse de la Sàrl est ailleurs, dans les clauses facultatives: régime de la cession des parts, obligations accessoires, droit de vote, organisation de la gérance.

Les apports. C'est ici que la Sàrl se sépare nettement de la SA.

Portée et exceptions. Ce théorème est le premier arbitrage réel du chapitre, et il n'est pas celui que la plupart des étudiants attendent. À première vue, la Sàrl est «moins chère»: CHF 20 000 contre CHF 100 000. Mais le chiffre qui compte pour un fondateur n'est pas le capital nominal, c'est la trésorerie qu'il doit sortir le jour de la constitution, et sur ce terrain l'écart se réduit: CHF 20 000 pour la Sàrl, CHF 50 000 pour la SA. Il reste important, mais il est de deux fois et demie et non de cinq. Il faut ensuite prolonger le raisonnement. La libération partielle de la SA ne fait pas disparaître la dette: l'actionnaire reste débiteur du solde, et la société — ou, en cas de faillite, l'administration de la faillite — peut l'appeler. Le fondateur d'une SA qui n'a libéré que CHF 50 000 sur CHF 100 000 n'a pas économisé CHF 50 000: il les doit. Il a seulement décalé le paiement, ce qui est un avantage de trésorerie et non de patrimoine. Symétriquement, le fondateur d'une Sàrl qui a tout libéré n'a plus rien à craindre de ce côté-là, sauf si les statuts lui imposent des versements supplémentaires. Enfin, les apports ne sont pas nécessairement en espèces: l'art. 777c al. 2 ch. 1 à 3 CO déclare applicable par analogie le droit de la société anonyme à l'indication des apports en nature dans les statuts, ainsi qu'à la libération et à la vérification des apports, ce qui ouvre la voie à l'apport d'un fonds de commerce, d'un véhicule ou d'un stock, aux conditions de l'art. 634 CO. Une jeune entreprise dispose souvent d'actifs avant de disposer de liquidités; c'est précisément la situation d'un entrepreneur individuel qui passe en Sàrl.

L'inscription, et le moment où la société naît. La société acquiert la personnalité par son inscription au registre du commerce (art. 779 al. 1 CO): l'inscription est constitutive, elle ne se borne pas à publier une réalité préexistante. Le CO pousse la logique jusqu'au bout: la société acquiert la personnalité même si les conditions d'inscription ne sont pas remplies (art. 779 al. 2 CO), le tribunal pouvant alors prononcer sa dissolution à la requête d'un créancier ou d'un associé dont les intérêts sont gravement menacés, l'action s'éteignant trois mois après la publication de la fondation dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 779 al. 3 et 4 CO). Avant l'inscription, ceux qui agissent au nom de la société en sont personnellement et solidairement responsables. Retenez la comparaison avec l'entreprise individuelle du chapitre 7: pour celle-ci, l'inscription est déclarative et obligatoire dès que le chiffre d'affaires réalisé «au cours du précédent exercice» est «d'au moins» CHF 100 000 (art. 931 al. 1 CO) — un chiffre d'affaires de CHF 100 000 exactement suffit donc à déclencher l'obligation; pour la Sàrl comme pour la SA et la coopérative, elle est constitutive.

Les parts sociales

Valeur nominale, titre, registre

Le capital social est divisé en parts sociales. Leur valeur nominale doit être supérieure à zéro (art. 774 al. 1 CO) — la révision de 2023 a supprimé l'ancien plancher de CHF 100 et aligné la Sàrl sur la SA, dont les actions obéissent à la même règle (art. 622 al. 4 CO) —, et les parts doivent être émises à leur valeur nominale au moins (art. 774 al. 2 CO). Il est donc licite d'émettre une part au-dessus du pair, l'excédent formant un agio, mais jamais en dessous: on ne crée pas du capital avec du vide.

La part sociale d'une Sàrl n'est pas une action. Si elle est constatée par un titre, celui-ci ne constitue qu'un titre de preuve ou un papier-valeur nominatif (art. 784 al. 1 CO); il ne circule donc jamais comme un titre au porteur. Le titre doit contenir les mêmes renvois aux droits et obligations statutaires que l'acte de souscription (art. 784 al. 2 CO), ce qui interdit à un acquéreur de plaider l'ignorance.

La société tient en outre un registre des parts sociales, de manière à ce qu'il soit possible d'y accéder en tout temps en Suisse (art. 790 al. 1 CO). Ce registre mentionne le nom et l'adresse des associés, le nombre, la valeur nominale et les éventuelles catégories de parts détenues par chacun, ainsi que le nom et l'adresse des usufruitiers et des créanciers gagistes (art. 790 al. 2 ch. 1 à 4 CO). Chaque associé a le droit de le consulter (art. 790 al. 4 CO).

La publicité de la détention: le point qui décide

Et puis vient l'article qui, dans la pratique du conseil, tranche plus de choix entre Sàrl et SA que tous les autres réunis.

Portée et exceptions. Cette différence n'est pas un détail administratif: elle décide. Deux associés qui se répartissent une entreprise à 80 % et 20 % rendent cette répartition publique en choisissant la Sàrl, et la gardent privée en choisissant la SA. Chaque cession de parts sociales devra en outre être inscrite, de sorte que le registre raconte publiquement l'histoire de l'actionnariat, entrées, sorties et proportions. Pour un cabinet de conseil, un cabinet médical de groupe, une entreprise familiale, cette transparence est souvent acceptée; pour un entrepreneur qui négocie l'entrée d'un investisseur, une opération de rachat par les cadres ou une sortie partielle, elle est un inconvénient sérieux, car chaque étape s'affiche.

Il faut pourtant se garder de deux exagérations symétriques. D'abord, la SA n'offre pas l'anonymat. Quiconque acquiert, seul ou de concert avec un tiers, des actions d'une société non cotée et atteint ou dépasse le seuil de 25 % du capital-actions ou des droits de vote doit annoncer à la société, dans un délai d'un mois, l'identité de l'ayant droit économique (art. 697j al. 1 CO); la société tient la liste correspondante, et l'art. 791 CO n'a pas d'équivalent public. La discrétion de la SA est donc une discrétion à l'égard du public, non à l'égard de la société ni des autorités. Ensuite, la Sàrl ne publie que ce que le registre exige: elle ne publie ni les conventions d'actionnaires, ni les prix, ni les engagements accessoires convenus hors statuts. Enfin, la comparaison n'est pas universelle: un actionnaire de SA qui souhaite rester discret devra vérifier les obligations d'annonce propres à son cas, et une Sàrl dont les associés changent souvent supportera des frais d'inscription répétés.

La transmissibilité restreinte

La deuxième marque du «caractère personnel» de la Sàrl est le régime de la cession des parts.

Le régime légal est donc restrictif, et le refus n'a pas à être motivé. Les statuts peuvent toutefois y déroger dans les deux sens (art. 786 al. 2 ch. 1 à 5 CO): renoncer à exiger l'approbation, déterminer les motifs pour lesquels elle peut être refusée, prévoir qu'elle peut être refusée si la société propose de reprendre les parts à leur valeur réelle, exclure purement et simplement la cession, ou permettre le refus lorsque l'exécution d'une obligation d'effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires est douteuse et que les sûretés exigées n'ont pas été fournies. La loi ménage un contrepoids à l'enfermement: lorsque les statuts excluent la cession ou que l'assemblée refuse de l'approuver, le droit de sortir de la société pour de justes motifs est réservé (art. 786 al. 3 CO).

Comparez avec la SA. Les actions nominatives ne sont soumises à restriction que si les statuts le prévoient, et la restriction de leur transmissibilité relève des décisions importantes soumises à la majorité qualifiée de l'art. 704 al. 1 ch. 7 CO. Le principe s'inverse donc: dans la Sàrl, la cession est contrôlée sauf clause contraire; dans la SA, elle est libre sauf clause contraire.

Versements supplémentaires et prestations accessoires

Voici ce que la société anonyme ne connaît pas, et ce qui justifie à soi seul que la Sàrl soit qualifiée de société de capitaux «à caractère personnel». L'actionnaire d'une SA n'est tenu qu'aux prestations statutaires, c'est-à-dire en pratique à la libération de ses actions (art. 620 al. 2 CO). L'associé d'une Sàrl peut être tenu à davantage, si les statuts le prévoient (art. 772 al. 2 CO).

Les versements supplémentaires

Portée et exceptions. Le plafond est ce qui distingue le versement supplémentaire d'un cautionnement: il est connu d'avance, chiffrable, et il ne dépend pas de l'ampleur des dettes sociales. Sa mécanique d'exigibilité est tout aussi encadrée. Les versements supplémentaires sont requis par les gérants (art. 795a al. 1 CO) et ne sont exigibles que dans trois cas limitativement énumérés: lorsque la somme du capital social et des réserves légales n'est plus couverte, lorsque la société ne peut plus gérer ses affaires de manière diligente sans ces moyens additionnels, ou lorsqu'elle a besoin de fonds propres pour un motif prévu par les statuts (art. 795a al. 2 ch. 1 à 3 CO). L'ouverture de la faillite rend exigibles les versements supplémentaires encore dus (art. 795a al. 3 CO): l'obligation sert donc exactement là où elle fait le plus mal à l'associé, au moment où la société s'effondre. Trois précisions achèvent le tableau. La restitution des versements effectués n'est possible qu'au moyen de fonds propres librement disponibles, attestés par écrit par un expert-réviseur agréé (art. 795b CO). La réduction ou la suppression de l'obligation suppose que le capital social et les réserves légales soient entièrement couverts (art. 795c al. 1 CO). Enfin, l'associé qui quitte la société reste tenu trois ans, l'inscription au registre du commerce déterminant le moment de la sortie, mais uniquement en cas de faillite de la société, et son obligation s'éteint dans la mesure où elle a été remplie par les acquéreurs subséquents des parts (art. 795d al. 1 à 3 CO). On ne se libère donc pas d'un versement supplémentaire en vendant ses parts la veille de la débâcle.

Une garantie majeure achève le dispositif: l'introduction subséquente et l'extension des obligations d'effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires requièrent l'approbation de l'ensemble des associés concernés (art. 797 CO). Aucune majorité, même écrasante, ne peut imposer à un associé un engagement de cette nature qu'il n'a pas accepté. Et l'associé soumis à une telle obligation reçoit une arme d'information: il peut requérir un contrôle ordinaire des comptes annuels (art. 818 al. 2 CO), alors même que les seuils légaux ne l'imposeraient pas.

Les prestations accessoires

Les statuts peuvent aussi obliger les associés à fournir des prestations accessoires (art. 796 al. 1 CO). Le CO en limite l'objet: ne peuvent être prévues que des obligations qui servent le but de la société, ou qui visent à assurer le maintien de son indépendance ou de la composition du cercle des associés (art. 796 al. 2 CO). L'objet et l'étendue de ces obligations, ainsi que les autres éléments essentiels, doivent être déterminés par les statuts, qui peuvent renvoyer à un règlement de l'assemblée pour les détails (art. 796 al. 3 CO).

L'utilité pratique est considérable et explique le succès de la Sàrl dans certains milieux. Une fromagerie coopérative organisée en Sàrl peut obliger ses associés à lui livrer leur lait; un cabinet de conseil peut obliger ses associés à y exercer leur activité à titre principal; une société de distribution peut obliger un associé à ne pas vendre les mêmes produits ailleurs. Le CO prévient toutefois le contournement: l'obligation statutaire d'effectuer un paiement en espèces ou de fournir une autre prestation de nature patrimoniale est régie par les règles sur les versements supplémentaires lorsqu'aucune contre-prestation équitable n'est prévue et que la prestation sert à couvrir un besoin de fonds propres (art. 796 al. 4 CO). Autrement dit, on ne déguise pas un versement supplémentaire non plafonné en prestation accessoire.

L'organisation de la Sàrl

L'assemblée des associés

L'assemblée des associés est l'organe suprême de la société (art. 804 al. 1 CO). L'art. 804 al. 2 CO lui attribue une liste de compétences intransmissibles nettement plus longue que celle de l'assemblée générale d'une SA (art. 698 al. 2 CO), et la comparaison des deux listes est instructive: l'assemblée des associés d'une Sàrl décide de choses qu'un conseil d'administration ferait dans une SA. Elle modifie les statuts, nomme et révoque les gérants, nomme et révoque les membres de l'organe de révision, approuve les comptes et détermine l'emploi du bénéfice, détermine l'indemnité des gérants, leur donne décharge — jusqu'ici, le parallèle tient. Mais elle approuve aussi la cession de parts sociales ou reconnaît un acquéreur comme associé ayant le droit de vote (ch. 8), approuve la constitution d'un droit de gage sur des parts lorsque les statuts le prévoient (ch. 9), décide de l'exercice des droits statutaires de préférence, de préemption ou d'emption (ch. 10), adopte le règlement relatif aux prestations accessoires (ch. 12), approuve les activités des gérants et des associés contraires au devoir de fidélité ou à l'interdiction de concurrence (ch. 13), décide de requérir du tribunal l'exclusion d'un associé pour de justes motifs (ch. 14) ou l'exclut pour un motif statutaire (ch. 15). Cette liste dessine une société dont les associés se surveillent.

L'assemblée est convoquée par les gérants et, au besoin, par l'organe de révision (art. 805 al. 1 CO). L'assemblée ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice (art. 805 al. 2 CO). Le délai de convocation est de vingt jours au moins, les statuts pouvant le prolonger ou le réduire à un minimum de dix jours, la possibilité de tenir une assemblée universelle étant réservée (art. 805 al. 3 CO). Pour le reste — convocation, ordre du jour, propositions, procès-verbal, représentation —, l'art. 805 al. 5 CO renvoie par analogie au droit de la société anonyme.

Le droit de vote se détermine en fonction de la valeur nominale des parts détenues, chaque associé ayant droit à une voix au moins; les statuts peuvent limiter le nombre de voix des titulaires de plusieurs parts (art. 806 al. 1 CO). Ils peuvent aussi déterminer le droit de vote indépendamment de la valeur nominale, de telle sorte que chaque part donne une voix, à condition que les parts de plus faible valeur nominale valent au moins un dixième de celle des autres (art. 806 al. 2 CO). Trois décisions échappent à la proportionnalité: la désignation des membres de l'organe de révision, celle des experts chargés de vérifier la gestion, et la décision d'ouvrir une action en responsabilité (art. 806 al. 3 ch. 1 à 3 CO) — protection minoritaire directe, que la SA ne connaît pas sous cette forme.

Les décisions importantes sont soumises à une double majorité qualifiée, et c'est ici que se cache l'une des différences les plus commentées entre les deux formes.

Portée et exceptions. La nuance est technique et ses effets sont considérables. Dans une SA, un actionnaire majoritaire qui vient seul à une assemblée où personne d'autre ne se présente peut adopter les décisions de l'art. 704 CO, parce que les deux majorités se calculent sur ce qui est représenté. Dans une Sàrl, la seconde condition de l'art. 808b al. 1 CO porte sur le capital social entier, présent ou non: l'absentéisme ne dilue pas les absents, il paralyse la décision. Détenir plus de la moitié du capital social devient donc, dans une Sàrl, une condition nécessaire de toute décision importante, et détenir exactement la moitié équivaut à un droit de veto. Symétriquement, un associé qui détient plus d'un tiers des voix bloque les deux tiers dans les deux formes, mais dans la SA seulement s'il se déplace. Deux corollaires pratiques: dans une Sàrl, les statuts ne peuvent adopter, modifier ou abroger une exigence de majorité renforcée qu'à la majorité prévue (art. 808b al. 2 CO), de sorte qu'une minorité protégée par une clause statutaire ne peut pas en être dépouillée par la majorité ordinaire; et dans les deux formes, la contestation des décisions suit le régime de la SA, l'art. 808c CO y renvoyant expressément.

Les gérants

Une phrase, et toute la différence avec la SA. Dans une société anonyme, l'administration appartient à un conseil d'administration composé d'un ou de plusieurs membres (art. 707 al. 1 CO) que l'assemblée générale élit (art. 698 al. 2 ch. 2 CO): un actionnaire n'est pas administrateur du seul fait qu'il est actionnaire. Dans une Sàrl, tous les associés sont gérants de plein droit, sauf disposition contraire des statuts. La règle supplétive est donc l'autogestion, et la dissociation entre la propriété et la direction n'existe que si les statuts l'organisent.

Trois précisions complètent le régime. Seules des personnes physiques peuvent être désignées comme gérants; lorsqu'une personne morale ou une société commerciale est associée, elle désigne le cas échéant une personne physique qui exerce la fonction à sa place (art. 809 al. 2 CO). S'il y a plusieurs gérants, l'assemblée règle la présidence (art. 809 al. 3 CO) et les décisions se prennent à la majorité des voix émises, le président ayant voix prépondérante sauf clause contraire (art. 809 al. 4 CO).

Les attributions des gérants épousent presque mot pour mot celles du conseil d'administration d'une SA: exercer la haute direction et établir les instructions nécessaires, décider de l'organisation, fixer les principes de la comptabilité, du contrôle financier et du plan financier, surveiller les personnes chargées de parties de la gestion, établir le rapport de gestion, préparer l'assemblée et exécuter ses décisions, déposer une demande de sursis concordataire et aviser le tribunal en cas de surendettement (art. 810 al. 2 ch. 1 à 7 CO; comparer avec l'art. 716a al. 1 CO pour la SA). Elles sont, comme dans la SA, intransmissibles et inaliénables. Les gérants sont pour le reste compétents pour toutes les affaires que la loi ou les statuts n'attribuent pas à l'assemblée (art. 810 al. 1 CO).

La représentation est organisée simplement: chaque gérant a le pouvoir de représenter la société (art. 814 al. 1 CO), les statuts pouvant régler la question différemment pourvu qu'un gérant au moins conserve ce pouvoir (art. 814 al. 2 CO). La société doit pouvoir être représentée par une personne domiciliée en Suisse, laquelle doit être un gérant ou un directeur et avoir accès au registre des parts sociales et à la liste des ayants droit économiques (art. 814 al. 3 CO). L'étendue et la limitation des pouvoirs suivent le droit de la SA (art. 814 al. 4 CO).

Diligence, fidélité et interdiction de concurrence

Portée et exceptions. Le premier alinéa reprend textuellement l'art. 717 al. 1 CO de la société anonyme: sur la diligence et la fidélité, les deux formes disent la même chose, et tout ce que le chapitre 10 exposera sur la portée de ces devoirs, la règle de l'appréciation commerciale et l'action en responsabilité vaudra pour les gérants comme pour les administrateurs — l'art. 827 CO déclarant d'ailleurs applicables par analogie à la Sàrl les règles de la SA sur la responsabilité des fondateurs, des organes de gestion, de révision et de liquidation. C'est le troisième alinéa qui marque la rupture. La SA ne contient aucune interdiction générale de concurrence à la charge des administrateurs: le droit suisse y traite la question par le devoir de fidélité de l'art. 717 al. 1 CO et par l'obligation d'annoncer les conflits d'intérêts au conseil, qui adopte les mesures nécessaires (art. 717a CO). La Sàrl, elle, pose une prohibition expresse, dont on ne se libère qu'en modifiant les statuts ou en obtenant l'accord écrit de tous les autres associés. Le même esprit anime l'art. 803 al. 2 CO à l'égard des associés simples: ils doivent s'abstenir de tout ce qui porte préjudice aux intérêts de la société, et les statuts peuvent leur imposer une interdiction de concurrence; l'art. 803 al. 3 CO subordonne alors la dérogation à l'approbation écrite de tous les autres associés, à moins que les statuts ne se contentent de l'approbation de l'assemblée. Deux nuances pour finir: la prohibition de l'art. 812 al. 3 CO est de droit dispositif — des statuts bien rédigés peuvent l'écarter dès la fondation, ce qui est courant lorsqu'un associé exerce par ailleurs une activité voisine —, et elle ne dit rien du sort de l'ancien gérant après sa sortie, question qui relève de la clause de prohibition de concurrence contractuelle des art. 340 ss CO lorsqu'un contrat de travail existe, examinée au chapitre 12.

À ces devoirs s'ajoutent l'égalité de traitement des associés placés dans la même situation (art. 813 CO, équivalent de l'art. 717 al. 2 CO), et un droit à l'information plus large que celui de l'actionnaire: chaque associé peut exiger des gérants des renseignements sur toutes les affaires de la société (art. 802 al. 1 CO), et, lorsque la société n'a pas d'organe de révision, consulter les livres et dossiers sans restrictions (art. 802 al. 2 CO). L'assemblée peut en tout temps révoquer un gérant qu'elle a nommé (art. 815 al. 1 CO), et chaque associé peut demander au tribunal de retirer ou de limiter les pouvoirs d'un gérant pour de justes motifs (art. 815 al. 2 CO).

L'organe de révision

Ici, le droit de la Sàrl s'efface entièrement: «Les dispositions du droit de la société anonyme concernant l'organe de révision sont applicables par analogie» (art. 818 al. 1 CO). Les seuils sont donc exactement ceux du chapitre 8. Le contrôle ordinaire s'impose notamment aux sociétés qui, au cours de deux exercices successifs, dépassent deux des trois valeurs suivantes: total du bilan de CHF 20 millions, chiffre d'affaires de CHF 40 millions, effectif de 250 emplois à plein temps en moyenne annuelle (art. 727 al. 1 ch. 2 CO), ainsi qu'à celles qui doivent établir des comptes consolidés (ch. 3); il peut en outre être requis par des détenteurs représentant ensemble au moins 10 % du capital (art. 727 al. 2 CO). À défaut, la société soumet ses comptes au contrôle restreint (art. 727a al. 1 CO), auquel elle peut renoncer — l'opting-out — avec le consentement de l'ensemble des détenteurs, si son effectif ne dépasse pas dix emplois à plein temps en moyenne annuelle (art. 727a al. 2 CO). L'art. 818 al. 2 CO ajoute la seule particularité de la Sàrl: l'associé soumis à une obligation d'effectuer des versements supplémentaires peut requérir un contrôle ordinaire.

Appliqué au fil rouge: Helvetia Gourmet compte en 2025 quatorze emplois à plein temps en moyenne annuelle, soit plus de dix. L'opting-out lui est donc fermé et elle relève du contrôle restreint. Prenez garde à l'unité de mesure, car c'est là que le raisonnement dérape le plus souvent: l'art. 727a al. 2 CO ne compte pas les têtes mais les emplois à plein temps en moyenne annuelle. Quatorze collaborateurs dont plusieurs à temps partiel peuvent parfaitement représenter moins de dix EPT et rouvrir l'opting-out; inversement, une société qui engage massivement en cours d'année peut rester sous le seuil en moyenne annuelle tout en comptant bien plus de dix personnes au 31 décembre. C'est l'effectif converti en EPT et moyenné sur l'exercice qu'il faut calculer, et le calcul doit être documenté. Le seuil, lui, ne dépend pas de la forme juridique: l'art. 818 al. 1 CO renvoie au droit de la société anonyme, de sorte qu'une Sàrl et une SA de même effectif sont traitées identiquement.

Sàrl ou société anonyme: la comparaison

Le tableau qui suit compare les deux formes point par point, à droit égal — l'état au 1^er janvier 2026. Il ne conclut pas: il prépare la conclusion.

Quatre commentaires, que le tableau ne peut pas porter.

Les coûts. Les deux formes exigent un acte authentique, des statuts, une inscription au registre du commerce et, le plus souvent, un organe de révision au titre du contrôle restreint: la structure des frais est très proche. La Sàrl est moins coûteuse à la constitution principalement parce que les émoluments notariaux et d'inscription se calculent souvent en fonction du capital, et parce que le capital à mobiliser est plus faible. En fonctionnement, elle entraîne en revanche un coût que la SA ignore: chaque changement dans le cercle des associés passe par le registre du commerce, avec acte, réquisition et émolument. Une société dont l'actionnariat bouge souvent paiera cette différence à chaque mouvement.

L'image auprès des banques et des partenaires. Il faut la mentionner parce que les praticiens la mentionnent, et la relativiser parce qu'elle n'a aucun fondement juridique. La SA est perçue comme la forme des entreprises établies; la Sàrl, comme celle des petites structures. Aucune règle n'y correspond: une Sàrl peut avoir un capital de plusieurs millions et une SA le capital minimal. Ce qu'une banque examine réellement est le bilan, les garanties offertes et la qualité des dirigeants — et, quand elle prête à une petite structure, elle demande de toute façon la caution personnelle du dirigeant, ce qui neutralise pratiquement la responsabilité limitée pour la dette bancaire. Ce point-là, lui, est décisif et n'apparaît dans aucun tableau: la limitation de responsabilité protège des créanciers qui ne peuvent pas négocier — fournisseurs, victimes d'un acte illicite, fisc — bien plus que de ceux qui le peuvent.

La fiscalité. Le mécanisme est identique pour les deux formes, et c'est pourquoi la fiscalité ne départage presque jamais une Sàrl d'une SA. Toutes deux sont des personnes morales: elles paient un impôt sur le bénéfice net (art. 57 LIFD pour l'impôt fédéral direct), auquel s'ajoutent les impôts cantonaux et communaux sur le bénéfice et sur le capital. Le bénéfice distribué est ensuite imposé une seconde fois chez le détenteur, comme rendement de la fortune mobilière; lorsque la participation représente au moins 10 % du capital, l'imposition n'est que partielle — à hauteur de 70 % du dividende pour l'impôt fédéral direct lorsque la participation est dans la fortune privée (art. 20 al. 1^bis LIFD), la même règle valant pour les parts de Sàrl et pour les actions. Ce que la fiscalité oppose réellement, c'est l'entreprise de personnes à la société de capitaux: le bénéfice d'une entreprise individuelle est imposé directement comme revenu de l'activité lucrative indépendante de l'entrepreneur (art. 18 al. 1 LIFD), sans seconde imposition, mais aussi sans possibilité de laisser le bénéfice dans l'entreprise à un taux de personne morale. Aucun taux n'est donné ici, et pour une bonne raison: ils varient d'un canton et d'une commune à l'autre, et ce cours n'est pas un cours de droit fiscal.

La transformation reste possible. Le choix initial n'est pas irréversible: une Sàrl peut se transformer en SA et réciproquement (art. 54 al. 1 let. a LFus). Le coût d'une erreur de forme est donc celui d'une transformation, non celui d'une liquidation — argument qui devrait modérer l'angoisse des fondateurs, et qu'expose la dernière partie de ce chapitre.

Les critères qui font pencher

Aucune des deux formes n'est meilleure. Voici les critères qui, en pratique, décident.

Font pencher vers la Sàrl: un capital disponible inférieur à CHF 50 000; un cercle d'associés stable et restreint, que l'on veut garder fermé; une volonté d'imposer statutairement des obligations aux associés — livrer, exercer, ne pas concurrencer —; une activité où la transparence du registre est sans conséquence, voire un avantage de crédibilité; et une entreprise dont on n'envisage pas de vendre des fractions à des tiers.

Font pencher vers la SA: la volonté de ne pas exposer publiquement la répartition du capital; la perspective d'accueillir des investisseurs, d'émettre des actions à des collaborateurs ou de céder tout ou partie de l'entreprise; un actionnariat appelé à changer souvent; un besoin de séparer nettement la propriété de la direction; et l'existence de moyens suffisants pour couvrir CHF 50 000 à la constitution.

Ne font pencher ni d'un côté ni de l'autre, contrairement à ce qu'on lit souvent: la fiscalité, dont le mécanisme est identique; la responsabilité limitée, que les deux formes offrent au même degré; les seuils de révision, identiques par renvoi; et le régime de responsabilité des dirigeants, identique lui aussi par renvoi.

Voir basculer une minorité

Le calculateur ci-dessous met en scène le seul effet vraiment mécanique de tout ce chapitre: la répartition du capital et les seuils qu'elle franchit. Faites glisser les parts de l'associé A et regardez le verdict changer. Deux choses doivent retenir votre attention. La première est le passage du tiers: en dessous, A ne peut rien faire; au-dessus, il ne décide toujours rien seul, mais plus rien d'important ne se décide sans lui. La seconde est le readout de contrôle: quoi que fassent les curseurs, la somme des trois participations affichées vaut exactement 100,00 %, parce qu'un capital se partage intégralement. Si l'on note $n_i$ le nombre de parts de l'associé $i$ et $N$ le nombre total de parts, la participation vaut

et cette identité ne dépend ni du capital ni de la valeur nominale. C'est la raison pour laquelle un associé ne peut jamais «gagner» des parts sans qu'un autre en perde, sauf émission de parts nouvelles — ce que fait précisément une augmentation de capital, et ce qui explique l'existence du droit de souscription préférentiel.

Les autres formes

Le droit suisse des sociétés ne se réduit pas aux quatre formes précédentes. Trois autres méritent un traitement, parce qu'elles portent une part réelle de l'activité économique du pays.

La société coopérative

Trois traits la définissent, et chacun s'oppose frontalement à la logique de la société de capitaux.

Le but. La coopérative ne poursuit pas le profit pour lui-même: elle poursuit l'intérêt économique de ses membres, par une action commune — ou un but d'utilité publique. Une coopérative de logement loge ses membres; une coopérative agricole leur achète leur production ou leur vend des intrants; une banque coopérative les finance. Le membre n'est pas d'abord un investisseur: il est un usager. Cette qualité d'usager explique tout le reste.

Le nombre variable des membres et le capital variable. La coopérative se constitue avec sept membres au moins (art. 831 al. 1 CO), par acte authentique dans lequel les fondateurs déclarent la fonder, arrêtent les statuts et désignent les organes (art. 830 CO), et elle acquiert la personnalité par son inscription au registre du commerce (art. 838 al. 1 CO). Elle peut en tout temps recevoir de nouveaux membres (art. 839 al. 1 CO), les statuts pouvant régler les conditions d'admission sans les rendre onéreuses à l'excès (art. 839 al. 2 CO). Le corollaire est l'interdiction du capital déterminé d'avance (art. 828 al. 2 CO): le capital suit les entrées et les sorties. Une coopérative n'a donc pas le «capital social» fixe et statutaire qui structure la Sàrl et la SA, et la création d'un capital social au moyen de parts sociales n'est valable qu'à la condition de figurer dans les statuts (art. 833 ch. 1 CO). Contrairement à la Sàrl, la liste des membres est tenue par la société et non publiée au registre du commerce (art. 837 al. 1 CO).

Une personne, une voix. C'est le trait le plus célèbre et le plus mal compris: «Chaque associé a droit à une voix dans l'assemblée générale ou dans les votations par correspondance» (art. 885 CO). Le pouvoir ne suit pas la mise. Tous les associés ont, en dehors des exceptions prévues par la loi, les mêmes droits et les mêmes obligations (art. 854 CO). L'assemblée générale est le pouvoir suprême, avec des attributions intransmissibles énumérées à l'art. 879 al. 2 CO; l'administration se compose de trois personnes au moins, en majorité des associés (art. 894 al. 1 CO), applique toute la diligence nécessaire à la gestion et contribue à la prospérité de l'entreprise commune (art. 902 al. 1 CO); l'organe de révision suit le droit de la société anonyme, dix pour cent des associés pouvant exiger un contrôle ordinaire (art. 906 CO).

L'importance réelle de cette forme en Suisse est facile à sous-estimer parce qu'elle est peu visible dans les cours de droit des sociétés, et impossible à ignorer dès qu'on regarde le pays. La grande distribution: Migros et Coop, les deux plus grands détaillants suisses, sont organisés autour de structures coopératives, et un client qui devient «sociétaire» participe à une entreprise dont il est aussi l'usager — la définition exacte de l'art. 828 al. 1 CO. Les banques régionales: le groupe Raiffeisen repose sur des banques coopératives locales dont les clients peuvent devenir sociétaires. Le logement: les coopératives d'habitation, particulièrement présentes dans les villes suisses, louent à leurs membres à un loyer calculé sur les coûts plutôt que sur le marché, ce qui suppose précisément un but non lucratif et une interdiction de spéculer sur les parts. L'agriculture: fromageries, caves, organisations de producteurs sont traditionnellement coopératives, la mise en commun de la transformation et de la commercialisation étant l'exemple d'école de l'«action commune» de l'art. 828 al. 1 CO. Aucun chiffre n'est donné ici; si vous en avez besoin, la statistique structurelle des entreprises de l'Office fédéral de la statistique et les données du registre du commerce en fournissent, avec leur année de référence.

Le revers de la forme est net: parce que le pouvoir ne suit pas la mise, la coopérative n'attire pas les investisseurs financiers, et son gouvernement est réputé plus difficile à contrôler qu'à diriger — une assemblée de milliers de sociétaires disposant chacun d'une voix se mobilise rarement, ce qui donne à l'administration une latitude que la doctrine discute depuis longtemps.

L'association

L'association quitte le CO pour le Code civil. Elle est la forme du but idéal, et sa constitution est d'une simplicité qui surprend toujours.

Deux conditions, donc: des statuts écrits portant sur le but, les ressources et l'organisation, et la volonté d'être organisé corporativement exprimée dans ces statuts. Aucune inscription au registre du commerce n'est nécessaire — l'art. 52 al. 2 CC dispense expressément de cette formalité les associations qui n'ont pas un but économique —, aucun acte authentique, aucun capital. Un club de football de village, une société d'étudiants, une fédération sportive nationale acquièrent la personnalité de la même manière. L'association répond seule de ses dettes, qui sont garanties par sa fortune sociale, sauf disposition contraire des statuts (art. 75a CC). Une association dont les statuts ne sont pas conformes, ou qui n'a pas encore acquis la personnalité, est assimilée à une société simple (art. 62 CC), avec la responsabilité personnelle et solidaire que cela suppose — la sanction de la négligence statutaire est donc lourde.

Reste la question qui intéresse un cours de droit des affaires: une association peut-elle exercer une activité économique? Il faut distinguer le but de l'activité. Le but ne peut pas être économique — une association ne peut pas avoir pour finalité de procurer un avantage économique à ses membres, sans quoi elle devrait prendre une forme commerciale. Mais l'activité peut parfaitement l'être, au service du but idéal, et le législateur le suppose lui-même: est tenue de s'inscrire au registre du commerce toute association qui, pour atteindre son but, exerce une industrie en la forme commerciale, ainsi que celle qui est soumise à l'obligation de faire réviser ses comptes ou qui, à titre principal, collecte ou distribue des fonds à l'étranger à des fins caritatives, religieuses, culturelles, éducatives ou sociales (art. 61 al. 2 ch. 1 à 3 CC). Une fédération sportive qui vend des droits de retransmission, une association culturelle qui exploite une salle, une organisation d'entraide qui tient un magasin restent des associations tant que leur but demeure idéal. La ligne est parfois discutée, et elle l'est d'autant plus que la forme associative attire par sa légèreté; c'est un point sur lequel la doctrine n'est pas unanime et que les autorités de surveillance des registres apprécient au cas par cas.

La fondation

La fondation est la plus singulière des personnes morales: elle n'a pas de membres.

Cette absence de membres est la clef de tout. Il n'y a personne pour changer d'avis, personne pour se partager un bénéfice, personne pour vendre. À la place du contrôle par les membres, le droit institue un contrôle par l'État: les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique — Confédération, canton ou commune — dont elles relèvent par leur but, et l'autorité de surveillance pourvoit à ce que leurs biens soient employés conformément à leur destination (art. 84 al. 1 et 2 CC). Les bénéficiaires, les créanciers, le fondateur, les contributeurs ultérieurs et les membres anciens ou actuels du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler la légalité de l'administration peuvent déposer une plainte auprès de cette autorité (art. 84 al. 3 CC). Deux catégories échappent à cette surveillance: les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques (art. 87 al. 1 CC), les contestations de droit privé étant alors tranchées par le juge (art. 87 al. 2 CC). L'autorité compétente prononce la dissolution lorsque le but ne peut plus être atteint et que la fondation ne peut pas être maintenue par une modification de l'acte, ou lorsque le but est devenu illicite ou contraire aux mœurs (art. 88 al. 1 ch. 1 et 2 CC).

Le rôle de la fondation dans la détention d'entreprises. Rien n'empêche une fondation d'être actionnaire, y compris actionnaire unique, d'une société anonyme. Le mécanisme est simple et ses effets sont puissants: le fondateur transfère ses actions à une fondation dont le but peut être d'utilité publique, ou de maintenir l'entreprise et d'en affecter les revenus à un objectif déterminé. L'entreprise devient alors insensible à la succession, au partage successoral et aux offres d'achat, puisque son actionnaire n'a ni héritiers ni intérêt à vendre. L'exemple le plus souvent cité en Suisse est celui de Rolex SA, détenue par la Fondation Hans Wilsdorf — fait de notoriété publique, mais qui ne ressort d'aucun texte légal: les structures de détention privées ne sont pas publiées, et ce cours ne cite aucun chiffre à leur sujet. Les limites sont toutefois réelles. La fondation de famille n'est pas un instrument de contournement: l'art. 335 al. 1 CC ne l'admet que pour le paiement des frais d'éducation, d'établissement et d'assistance des membres de la famille ou pour des buts analogues, et l'art. 335 al. 2 CC prohibe la constitution de fidéicommis de famille, c'est-à-dire de patrimoines transmis de génération en génération hors du droit successoral ordinaire. Une fondation destinée à entretenir une famille dans l'aisance n'est donc pas licite en droit suisse. Et la surveillance étatique, absente en matière de fondation de famille, est réelle pour les fondations classiques: le conseil de fondation n'est pas libre de faire de l'entreprise ce qu'il veut.

Transformation, fusion, scission et transfert de patrimoine

Une forme juridique n'est pas une prison. La loi sur la fusion (LFus, RS 221.301) règle l'adaptation des structures juridiques des sociétés de capitaux, des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite, des sociétés coopératives, des associations, des fondations et des entreprises individuelles, par voie de fusion, de scission, de transformation et de transfert de patrimoine (art. 1 al. 1 LFus), en garantissant la sécurité du droit et la transparence tout en protégeant les créanciers, les travailleurs et les personnes disposant de participations minoritaires (art. 1 al. 2 LFus). Ces quatre opérations ne se confondent pas.

La fusion réunit deux sociétés en une. Elle résulte soit de la reprise d'une société par une autre — fusion par absorption —, soit de leur réunion en une nouvelle société — fusion par combinaison (art. 3 al. 1 let. a et b LFus); elle entraîne la dissolution de la société transférante et sa radiation du registre du commerce (art. 3 al. 2 LFus). L'art. 4 LFus énumère les fusions autorisées, en distinguant selon que la société est reprenante ou transférante.

La scission fait l'inverse. Elle résulte soit de la division de l'ensemble du patrimoine d'une société et du transfert de ses parts à d'autres sociétés, les associés recevant des parts des sociétés reprenantes et la société transférante étant dissoute et radiée — la division —, soit du transfert d'une ou de plusieurs parts du patrimoine à d'autres sociétés, la société transférante subsistant — la séparation (art. 29 let. a et b LFus).

La transformation change la forme sans toucher au sujet de droit. Le principe tient en deux phrases: «Une société peut changer de forme juridique (transformation). Ses rapports juridiques ne s'en trouvent pas modifiés» (art. 53 LFus). Les transformations autorisées sont énumérées à l'art. 54 LFus: une société de capitaux peut se transformer en une société de capitaux de forme juridique différente ou en une société coopérative (al. 1 let. a et b), une société en nom collectif en une société de capitaux, une coopérative ou une société en commandite (al. 2), et ainsi de suite.

Le transfert de patrimoine est le plus souple des quatre: les sociétés et les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce peuvent transférer tout ou partie de leur patrimoine avec actifs et passifs à un autre sujet de droit privé (art. 69 al. 1 LFus). Le contrat de transfert est conclu par les organes supérieurs de direction (art. 70 al. 1 LFus), revêt la forme écrite (art. 70 al. 2 LFus) et contient notamment un inventaire désignant clairement les objets transférés, la valeur totale des actifs et passifs, l'éventuelle contre-prestation et la liste des rapports de travail transférés (art. 71 al. 1 let. a à e LFus).

Portée et exceptions. C'est tout l'intérêt de la LFus, et il faut mesurer ce qu'elle a changé. Avant elle, faire passer une entreprise d'une forme à une autre supposait, en droit commun, de céder chaque créance (art. 164 ss CO), de faire reprendre chaque dette avec l'accord de chaque créancier (art. 175 ss CO), de transférer chaque bail, chaque licence, chaque contrat de travail. La succession à titre universel de la LFus supprime cette énumération. Elle ne supprime pas tout, cependant. D'abord, les créanciers sont protégés: en matière de transfert de patrimoine, les anciens débiteurs restent solidairement obligés pendant trois ans avec le nouveau débiteur pour les dettes nées avant le transfert (art. 75 al. 1 LFus), les prétentions envers le sujet transférant se prescrivant par trois ans dès la publication (art. 75 al. 2 LFus). Ensuite, les travailleurs: le transfert des rapports de travail est régi par l'art. 333 CO (art. 76 al. 1 LFus) et la représentation des travailleurs doit être consultée conformément à l'art. 333a CO, faute de quoi elle peut exiger du juge qu'il interdise l'inscription de l'opération au registre du commerce (art. 77 al. 1 et 2 LFus). Enfin, une limite tenant à la personne: un contrat conclu intuitu personae, ou qui contient une clause de changement de contrôle, peut donner au cocontractant un droit de résiliation — la continuité légale ne prive pas les parties des droits qu'elles se sont réservés.

Helvetia Gourmet, de 2018 à 2024

2018 à 2021: de la raison individuelle à la Sàrl. L'opération n'est pas une transformation. L'art. 54 LFus n'énumère que des sociétés, et une entreprise individuelle n'en est pas une: elle n'a ni personnalité, ni associés, ni organes; son titulaire est l'entreprise. Le chemin praticable est donc double. Camille Berset fonde d'abord une Sàrl par acte authentique (art. 777 al. 1 CO), avec un capital social de CHF 20 000 entièrement libéré (art. 773 al. 1 et 777c al. 1 CO). Elle fait ensuite passer l'entreprise dans la société, soit par transfert de patrimoine au sens des art. 69 ss LFus — l'art. 69 al. 1 LFus vise expressément les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce —, soit par apport en nature lors de la fondation, le fonds de commerce servant alors à libérer les parts aux conditions de l'art. 634 CO applicable par analogie (art. 777c al. 2 ch. 1 et 3 CO). Les conséquences sont les mêmes dans les deux cas pour les tiers: les contrats passent avec le patrimoine, les rapports de travail suivent l'art. 333 CO (art. 76 al. 1 LFus), et Camille Berset reste solidairement obligée pendant trois ans pour les dettes nées avant l'opération (art. 75 al. 1 LFus). La raison individuelle est radiée du registre. À partir de l'inscription de la Sàrl, les dettes nouvelles ne sont plus garanties que par l'actif social (art. 794 CO): c'est précisément ce que Camille Berset est venue chercher.

2021 à 2024: de la Sàrl à la SA. Là, il s'agit bien d'une transformation au sens propre: une société de capitaux se transforme en une société de capitaux de forme juridique différente (art. 54 al. 1 let. a LFus). La séquence est celle des art. 59 ss LFus. Les gérants établissent un projet de transformation écrit, soumis à l'approbation de l'assemblée (art. 59 LFus), contenant la raison de commerce, le siège et la forme avant et après, les nouveaux statuts, et le nombre, l'espèce et la valeur des parts remises après la transformation (art. 60 let. a à c LFus). Ils établissent un rapport de transformation expliquant et justifiant le but et les conséquences de l'opération, le respect des dispositions sur la fondation applicables à la nouvelle forme et les nouveaux statuts (art. 61 al. 1 et 3 LFus). Le projet, le rapport et le bilan sont vérifiés par un expert-réviseur agréé, qui contrôle en particulier que le statut juridique des associés est maintenu (art. 62 al. 1 et 4 LFus). Les associés disposent d'un droit de consultation de trente jours (art. 63 al. 1 LFus). L'assemblée décide à la majorité de l'art. 64 al. 1 let. c LFus — pour une Sàrl, les deux tiers au moins des voix représentées et la majorité absolue du capital social pour lequel le droit de vote peut être exercé —, la décision étant constatée par acte authentique (art. 65 LFus), puis inscrite au registre du commerce (art. 66 LFus), l'opération déployant ses effets dès cette inscription (art. 67 LFus).

Trois allégements méritent d'être signalés, car ils changent le coût de l'opération pour une entreprise de la taille d'Helvetia Gourmet. Les petites et moyennes entreprises — celles qui ne sont pas débitrices d'un emprunt par obligations, dont les parts ne sont pas cotées, et qui ne dépassent pas deux des trois valeurs de total du bilan de CHF 20 millions, chiffre d'affaires de CHF 40 millions et moyenne annuelle de 250 emplois à plein temps (art. 2 let. e LFus) — peuvent renoncer au rapport de transformation (art. 61 al. 2 LFus), à la vérification (art. 62 al. 2 LFus) et à la procédure de consultation (art. 63 al. 2 LFus), moyennant l'approbation de tous les associés. Helvetia Gourmet, avec quatorze collaborateurs et un chiffre d'affaires de quelques millions, est une PME au sens de cette disposition; ses deux associés peuvent donc consentir à ces renonciations, et l'opération se réduit au projet, à la décision en la forme authentique et à l'inscription. Deux points ne se renoncent pas: les dispositions sur la fondation de la société correspondante s'appliquent (art. 57 LFus) — donc le capital-actions minimal de l'art. 621 al. 1 CO et les exigences de libération de l'art. 632 CO —, et les parts sociales et droits de sociétariat des associés sont maintenus (art. 56 al. 1 LFus). Fiscalement enfin, les réserves latentes d'une personne morale ne sont pas imposées lors d'une transformation, pour autant que la personne morale reste assujettie à l'impôt en Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice (art. 61 al. 1 let. a LIFD) — la neutralité fiscale des restructurations, qui est ce qui rend ces opérations praticables.

Le choix de la forme en pratique

Voici la grille complète, dans l'ordre où un praticien la parcourt.

1. Combien de fondateurs? Une seule personne: l'entreprise individuelle, la Sàrl unipersonnelle et la SA unipersonnelle sont toutes possibles (art. 772 al. 1 et 620 al. 1 CO). Plusieurs: la société simple naît de plein droit d'un but commun (art. 530 al. 1 CO), ce qui est un piège autant qu'une facilité, puisqu'elle naît sans qu'on l'ait voulue. Au moins sept personnes partageant un intérêt économique commun: la coopérative devient envisageable (art. 831 al. 1 CO).

2. Quel capital est disponible? Moins de CHF 20 000 mobilisables: l'entreprise individuelle ou la société de personnes sont les seules formes accessibles. Entre CHF 20 000 et CHF 50 000: la Sàrl. Au-delà de CHF 50 000: le choix s'ouvre.

3. L'activité est-elle risquée? Une activité qui engage la responsabilité — construction, santé, restauration, transport, conseil technique —, qui suppose des engagements longs, ou qui accumule des dettes fournisseurs, plaide fortement pour la responsabilité limitée. Une activité de service sans stock, sans dette et sans risque physique la rend moins urgente. Rappelez-vous toutefois le point noté plus haut: la limitation protège surtout contre les créanciers involontaires.

4. La discrétion sur les détenteurs importe-t-elle? Si oui, la SA. C'est, une fois encore, le critère qui décide le plus souvent.

5. Prévoit-on de lever des fonds ou de céder? L'action nominative se cède sans approbation sauf clause statutaire, se fractionne, se met en gage et se fait connaître d'un investisseur professionnel; la part sociale de Sàrl exige une approbation de l'assemblée et une inscription au registre. Un projet de levée de fonds ou de cession partielle oriente vers la SA.

6. Veut-on lier les associés par des obligations? Si oui, la Sàrl est la seule société de capitaux qui le permette dans les statuts (art. 795 et 796 CO). C'est un argument décisif pour un groupement de professionnels ou de producteurs.

7. Que coûtent la constitution et le fonctionnement? Les frais de constitution sont plus faibles en Sàrl, principalement à cause du capital. Les frais courants se ressemblent, sauf pour une société dont l'actionnariat bouge: chaque mouvement passe alors par le registre en Sàrl.

8. Quelles conséquences pour la prévoyance et le statut social du dirigeant? Le dirigeant d'une Sàrl ou d'une SA qui y travaille est traité comme un salarié pour les assurances sociales: cotisations paritaires, assurance-chômage, prévoyance professionnelle obligatoire au-delà du seuil d'entrée. L'entrepreneur individuel est un indépendant: il ne cotise pas à l'assurance-chômage et n'est pas soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire. Les conséquences, en couverture comme en coût, sont importantes et durables.

Synthèse

• La Sàrl est une société de capitaux à caractère personnel (art. 772 al. 1 CO): personne morale dont les dettes ne sont garanties que par l'actif social (art. 794 CO), mais dont les associés sont identifiés, contrôlés à l'entrée et parfois tenus à plus qu'un apport. Son capital minimal de CHF 20 000 (art. 773 al. 1 CO) doit être intégralement libéré (art. 777c al. 1 CO), là où la SA exige CHF 100 000 dont CHF 50 000 au moins couverts à la constitution (art. 621 al. 1 et 632 CO): l'écart de trésorerie est de CHF 30 000, non de CHF 80 000.
• Les parts sociales ont une valeur nominale supérieure à zéro (art. 774 al. 1 CO), se cèdent en la forme écrite avec l'approbation de l'assemblée des associés, qui peut refuser sans motifs (art. 785 et 786 CO), et leurs titulaires sont inscrits au registre du commerce (art. 791 CO). Cette publicité de la détention, que la SA ignore (art. 686 CO), est en pratique le critère qui décide le plus souvent entre les deux formes.
• Les statuts d'une Sàrl peuvent imposer des versements supplémentaires, plafonnés au double de la valeur nominale de chaque part (art. 795 al. 2 CO) et exigibles dans trois cas seulement (art. 795a al. 2 CO), et des prestations accessoires servant le but social (art. 796 CO). Leur introduction subséquente requiert l'accord de tous les associés concernés (art. 797 CO). La SA ne connaît rien de tel (art. 620 al. 2 CO).
• L'organisation repose sur une assemblée des associés aux attributions intransmissibles plus étendues que celles de l'assemblée générale d'une SA (art. 804 al. 2 CO), avec une double majorité qualifiée qui se calcule en partie sur le capital entier (art. 808b al. 1 CO), et sur des gérants que tous les associés sont de plein droit sauf clause statutaire (art. 809 al. 1 CO), tenus de diligence et de fidélité et frappés d'une interdiction de concurrence expresse que la SA ne connaît pas (art. 812 CO). L'organe de révision suit les seuils de la SA par renvoi (art. 818 al. 1 CO), tout comme la responsabilité des organes (art. 827 CO).
• À côté d'elles, la coopérative poursuit l'intérêt économique de ses membres avec un capital variable et une voix par associé (art. 828, 831 et 885 CO) et porte en Suisse une part réelle de la distribution, de la banque régionale, du logement et de l'agriculture; l'association acquiert la personnalité sans inscription dès que ses statuts écrits expriment la volonté d'être organisée corporativement, pourvu que son but ne soit pas économique (art. 60 CC), son activité pouvant l'être (art. 61 al. 2 ch. 1 CC); la fondation affecte un patrimoine à un but, n'a pas de membres et est surveillée par l'État (art. 80, 83 et 84 CC).
• La LFus offre quatre opérations — fusion, scission, transformation, transfert de patrimoine — reposant toutes sur la continuité des rapports juridiques: le patrimoine passe de par la loi à l'inscription, sans cession contrat par contrat (art. 22, 52, 53 et 73 LFus), sous réserve de la responsabilité solidaire de trois ans (art. 75 LFus) et de la protection des travailleurs (art. 76 et 77 LFus). Le choix initial d'une forme n'est donc pas irréversible.

Exercices

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Références

• Arthur Meier-Hayoz et Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Stämpfli — le manuel de référence pour la systématique des formes sociales, la Sàrl, la coopérative et le droit de la fusion.
• Pierre Tercier, Pascal Pichonnaz et Anne-Sylvie Dupont, Le droit des obligations, Schulthess — pour le rattachement du droit des sociétés à la partie générale du CO.
• Luc Thévenoz et Franz Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations II, Helbing Lichtenhahn — commentaires article par article des art. 772 à 926 CO.
• Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Schulthess — pour tout ce que la Sàrl emprunte à la société anonyme par renvoi, notamment les organes, la révision et la responsabilité.
• Texte officiel des lois citées sur fedlex.admin.ch: CO (RS 220), CC (RS 210), LFus (RS 221.301), ORC (RS 221.411), LIFD (RS 642.11).
• Jurisprudence du Tribunal fédéral sur bger.ch, notamment les arrêts relatifs au refus d'approbation d'une cession de parts sociales et au devoir de fidélité des gérants.