La société anonyme

Objectifs du chapitre

À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:

• expliquer pourquoi la société anonyme domine l'entreprise moyenne et grande en Suisse, en distinguant ce qu'elle apporte — personnalité juridique, responsabilité limitée aux apports, transmissibilité, accès au capital — de ce qu'elle coûte;
• conduire une constitution de bout en bout: acte authentique, statuts, souscription, libération des apports, rapport de fondation, attestation de vérification et inscription au registre du commerce, en sachant à quel moment la société naît;
• engager une société en formation sans s'exposer personnellement, en appliquant les trois conditions de la reprise libératoire de l'art. 645 al. 2 CO et son délai de trois mois;
• calculer une libération minimale, un agio et la dilution d'un actionnaire qui n'exerce pas son droit préférentiel de souscription, et dire ce que ce droit protège exactement;
• distinguer les espèces de titres — actions nominatives et au porteur, actions privilégiées, actions à droit de vote privilégié, bons de participation et de jouissance — et les droits patrimoniaux et sociaux qu'ils confèrent;
• appliquer une clause d'agrément à un transfert d'actions nominatives non cotées, et reconnaître les nouveautés de la révision du droit de la société anonyme en vigueur depuis le 1^er janvier 2023 en matière de capital.

Ce chapitre expose le droit suisse, dans son état au 1^er janvier 2026, c'est-à-dire après la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1^er janvier 2023. Les solutions diffèrent ailleurs: la société par actions simplifiée française, la GmbH et l'Aktiengesellschaft allemandes, la limited company britannique et la corporation américaine répartissent autrement le pouvoir entre actionnaires et administrateurs, et plusieurs d'entre elles ont renoncé à l'exigence d'un capital minimal que la Suisse maintient. Chaque fois que la comparaison éclaire la règle suisse, elle est signalée.

Le fil rouge reste Helvetia Gourmet SA, cas entièrement fictif: capital-actions de CHF 250 000 entièrement libéré, divisé en 2 500 actions nominatives de CHF 100, conseil d'administration de trois membres, 14 emplois à plein temps, chiffre d'affaires de CHF 4,2 millions en 2025. Les chapitres 8 et 9 ont présenté la notion d'entreprise, le registre du commerce, la société simple et les sociétés de personnes. La société anonyme occupe ensuite deux chapitres. Celui-ci la traite comme structure de capital: comment elle naît, comment son capital est formé et modifié, ce que sont ses actions et quels droits elles confèrent. Le chapitre 11 traitera ses organes — assemblée générale, conseil d'administration, organe de révision — ainsi que les comptes annuels et le dividende. Les chapitres 12 et 13 compareront ensuite la SA à la Sàrl et aux autres formes, les chapitres 14 et 15 traiteront des devoirs et de la responsabilité des organes, et les chapitres 16 et 17 de l'insolvabilité, de la poursuite et de la faillite.

Pourquoi la société anonyme?

La séparation des patrimoines

Une entreprise individuelle et son titulaire ne font qu'un: le patrimoine de l'entreprise est le patrimoine de la personne, et les créanciers de l'une sont les créanciers de l'autre. La société anonyme rompt cette unité. Elle est une personne morale: un sujet de droit distinct, titulaire de ses propres actifs, débiteur de ses propres dettes, partie à ses propres contrats, capable d'agir en justice et d'être poursuivie en son nom.

Portée et exceptions. Ce principe est la raison d'être économique de la forme. Il permet à une personne d'engager dans une entreprise une fraction déterminée de sa fortune, et de savoir à l'avance quel est son risque maximal: le montant qu'elle a apporté. Sans cette borne, aucune épargne dispersée ne financerait une activité industrielle, parce qu'un investisseur ne peut pas surveiller une entreprise dont il détient un millième. La contrepartie est immédiate: puisque les créanciers n'ont que l'actif social comme gage, le législateur protège cet actif, et tout le droit de la SA — capital minimal, règles sur les apports, réserves, restrictions à la distribution — n'est que la mise en œuvre de cette protection.

Le principe connaît cependant des inflexions qu'il faut connaître. D'abord, l'art. 620 al. 3 CO précise qu'est actionnaire quiconque détient au moins une action: la qualité d'actionnaire ne dépend d'aucun montant, et la société peut être fondée par une seule personne (art. 620 al. 1 CO), ce qui rend la séparation d'autant plus artificielle lorsque l'actionnaire unique est aussi l'administrateur unique. Ensuite, la séparation ne protège pas contre un engagement personnel volontaire: dans la pratique bancaire suisse, un établissement qui prête à une PME exige très souvent le cautionnement de l'actionnaire dirigeant, et le principe de l'art. 620 CO est alors neutralisé par contrat. Enfin, la jurisprudence constante du Tribunal fédéral admet, dans des cas exceptionnels, la transparence (Durchgriff): lorsque l'invocation de la dualité entre la société et l'actionnaire qui la domine constitue un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, le juge écarte l'écran de la personnalité morale. Cette figure est d'application restrictive — confusion des patrimoines, sous-capitalisation manifeste, utilisation de la société pour éluder une obligation personnelle — et ses contours exacts restent discutés en doctrine. La responsabilité personnelle des administrateurs pour violation de leurs devoirs (art. 754 CO) n'est pas une exception à la séparation: elle ne sanctionne pas la qualité d'actionnaire, mais un manquement propre à l'organe; le chapitre 15 y revient.

Les autres raisons du succès

La responsabilité limitée n'explique pas tout. Trois autres traits comptent.

La transmissibilité. L'action est une part de capital conçue pour circuler. Une action nominative non cotée se transfère par cession écrite, ou par la remise du titre endossé lorsqu'un papier-valeur a été émis; une action au porteur — lorsqu'elle est encore admise — se transfère par la seule remise du titre. L'art. 686 CO ne règle pas ce transfert: il impose à la société de tenir un registre des actions mentionnant le nom et l'adresse des propriétaires et des usufruitiers d'actions nominatives, n'autorise l'inscription qu'au vu d'une pièce établissant l'acquisition, et pose la règle de légitimation qui compte pour l'acquéreur — n'est considéré comme actionnaire à l'égard de la société que celui qui est inscrit au registre (al. 4). Le transfert peut donc être parfait entre les parties alors que l'acquéreur ne peut encore exercer aucun droit social. Comparée à la cession de parts sociales d'une Sàrl, qui exige la forme écrite et, sauf disposition statutaire contraire, l'approbation de l'assemblée des associés, la circulation est nettement plus simple. Une entreprise qui prévoit une entrée d'investisseurs, une succession familiale ou un plan d'intéressement du personnel gagne à être une SA.

L'accès au capital. La SA dispose d'une boîte à outils de financement que les autres formes n'ont pas: augmentation ordinaire, capital conditionnel destiné aux droits de conversion et d'option (art. 653 CO), marge de fluctuation du capital depuis 2023 (art. 653s ss CO), bons de participation qui apportent des fonds propres sans droit de vote (art. 656a CO), emprunts par obligations. C'est la seule forme suisse dont les titres peuvent être cotés en bourse.

La réputation, enfin, qui n'est pas un argument juridique mais qui pèse. Une SA au capital de CHF 250 000 signale à un fournisseur, à une banque ou à un grand client qu'un montant minimal a été apporté, qu'un organe collégial existe et que les comptes sont, sauf renonciation, soumis à un réviseur. Ce signal a une valeur de marché, et c'est l'une des raisons pour lesquelles une entreprise en croissance quitte la Sàrl pour la SA — comme l'a fait Helvetia Gourmet en 2024.

Ce que la forme coûte

Le premier coût est le capital minimal: CHF 100 000 (art. 621 al. 1 CO), dont une partie doit être effectivement versée avant l'inscription. Là où l'Allemagne exige 25 000 euros pour l'Aktiengesellschaft mais permet l'Unternehmergesellschaft à un euro, et où la France a supprimé tout capital minimal pour la SAS, la Suisse maintient un seuil significatif.

Le deuxième est le formalisme. La constitution passe par un officier public; toute modification des statuts exige un acte authentique et une inscription (art. 647 CO); l'assemblée générale doit être convoquée selon des règles précises; un procès-verbal est obligatoire. Ce formalisme a un coût direct — honoraires de notaire, émoluments du registre — et un coût indirect: la lenteur.

Le troisième est la double imposition économique. Le bénéfice est imposé une première fois auprès de la société (impôt sur le bénéfice, fédéral et cantonal), puis une seconde fois auprès de l'actionnaire lorsqu'il est distribué en dividende (impôt sur le revenu). Le droit fiscal suisse atténue cette charge par l'imposition partielle des dividendes provenant de participations qualifiées, dont les modalités relèvent de la LIFD et des lois cantonales et sortent du cadre de ce cours; retenez le mécanisme et le fait qu'il est atténué, non supprimé. Une entreprise individuelle ou une société de personnes ne connaît pas cette superposition, puisque le bénéfice est imposé une seule fois auprès de l'entrepreneur.

Trois organes, deux chapitres

Toute société anonyme s'articule autour de trois organes: l'assemblée générale des actionnaires, pouvoir suprême de la société (art. 698 al. 1 CO); le conseil d'administration, qui gère et représente; et l'organe de révision, qui vérifie les comptes et dont seule une petite société peut se passer, avec l'accord de tous ses actionnaires. Ce chapitre les rencontre à chaque page, parce que chaque opération sur le capital fait intervenir l'un ou l'autre: l'assemblée générale décide l'augmentation, le conseil la constate et modifie les statuts, un réviseur agréé vérifie le rapport. Leur composition, la répartition des compétences entre eux et le calcul des majorités font l'objet du chapitre 11. Il suffit ici de retenir une règle de lecture: l'assemblée générale décide de la structure du capital, le conseil d'administration l'exécute — sauf lorsque les statuts lui confient eux-mêmes une marge de manœuvre, comme avec la marge de fluctuation du capital.

La constitution de la société

L'acte constitutif

L'acte constitutif accomplit donc quatre opérations en un seul instrument: la déclaration de fondation, l'adoption des statuts, la désignation des organes et la souscription des actions, le tout assorti de constatations dont les fondateurs répondent. La forme authentique signifie qu'un officier public — notaire dans la plupart des cantons romands — instrumente l'acte, vérifie l'identité et la capacité des comparants, leur donne lecture de l'acte et en garantit la date. L'art. 631 CO lui impose en outre de mentionner chacune des pièces justificatives et d'attester qu'elles lui ont été soumises, ainsi qu'aux fondateurs; les statuts, le rapport de fondation, l'attestation de vérification, l'attestation de dépôt des apports en espèces et les contrats d'apport en nature sont annexés à l'acte.

Depuis la révision de 2023, l'art. 629 al. 3 CO ajoute une précision devenue nécessaire: si le capital-actions est fixé dans une monnaie étrangère, ou si les apports sont effectués dans une autre monnaie que celle du capital, le taux de change applicable doit figurer dans l'acte constitutif.

Les statuts

La liste a été allégée par la révision de 2023: les anciens chiffres 5 et 6 de l'art. 626 al. 1 CO, qui imposaient des dispositions sur les organes et sur la publication, ont été abrogés, et les anciens art. 627 et 628 CO, qui énuméraient d'autres clauses statutaires nécessaires, l'ont été également. La technique retenue est désormais différente: plutôt qu'une liste unique, le CO exige une base statutaire à chaque endroit où une dérogation au régime légal est admise. C'est ce que la doctrine appelle les clauses conditionnellement nécessaires — nécessaires non pas toujours, mais dès que l'on veut l'effet qu'elles produisent.

Quelques exemples, tous vérifiables dans le texte: une restriction à la transmissibilité des actions nominatives n'existe que si les statuts la prescrivent (art. 685a al. 1 CO); des actions à droit de vote privilégié supposent une clause statutaire (art. 693 al. 1 CO); un capital-participation exige que les statuts le prévoient (art. 656a al. 1 CO); une marge de fluctuation du capital doit être autorisée par les statuts, qui en fixent les limites (art. 653s al. 1 et 653t CO); une assemblée générale à l'étranger n'est possible que si les statuts le prévoient (art. 701b al. 1 CO), de même qu'une assemblée générale purement virtuelle (art. 701d al. 1 CO). Rédiger des statuts consiste donc moins à recopier une liste qu'à décider, point par point, des options que la société veut se réserver.

Les avantages particuliers accordés aux fondateurs ou à des tiers doivent être mentionnés dans les statuts avec le nom des bénéficiaires, le contenu et la valeur de l'avantage (art. 636 CO). Toute modification ultérieure des statuts doit faire l'objet d'un acte authentique et être inscrite au registre du commerce (art. 647 CO).

La souscription et la libération des apports

La souscription est l'engagement de prendre un nombre déterminé d'actions et d'en libérer le prix d'émission. Pour être valable, elle requiert l'indication du nombre, de la valeur nominale, de l'espèce, de la catégorie et du prix d'émission des actions, ainsi que l'engagement inconditionnel d'effectuer un apport correspondant au prix d'émission (art. 630 CO). Un engagement assorti d'une condition ne vaut pas souscription: le capital doit être certain.

La libération est l'exécution de cet engagement. Elle n'a pas à être intégrale au moment de la constitution.

Portée et exceptions. La règle combine un pourcentage et un plancher, et c'est la combinaison qui la rend praticable. Le pourcentage garantit que chaque action, quelle que soit sa valeur nominale, est partiellement payée — la libération est due «de chaque action», ce qui interdit de libérer intégralement les actions de l'actionnaire majoritaire et pas du tout celles des autres. Le plancher absolu garantit qu'aucune SA ne démarre avec une caisse dérisoire. Pour un capital de CHF 100 000, le minimum est CHF 50 000 (20 % ne donneraient que CHF 20 000); pour un capital de CHF 250 000, il reste CHF 50 000; à partir de CHF 250 000, le pourcentage reprend la main et impose davantage. Lorsque le capital-actions est fixé en monnaie étrangère, les apports effectués doivent avoir une contre-valeur de CHF 50 000 au moins lors de la constitution (art. 632 al. 2, 2^e phrase, CO) — précision introduite par la révision de 2023.

La partie non libérée reste due. L'art. 634b al. 1 CO confie au conseil d'administration la décision d'appeler ultérieurement les apports relatifs aux actions non entièrement libérées; cette libération ultérieure peut se faire en espèces, en nature, par compensation d'une créance ou par conversion de fonds propres librement disponibles (al. 2). Tant que le capital n'est pas entièrement libéré, l'inscription au registre du commerce le mentionne, et un acquéreur d'actions hérite d'une dette potentielle: c'est un point de diligence classique dans l'achat d'une société.

Trois modes de libération coexistent.

Les apports en espèces doivent être déposés auprès d'une banque au sens de l'art. 1 al. 1 de la loi sur les banques et tenus à la disposition exclusive de la société (art. 633 al. 1 CO). La banque ne libère la somme qu'après l'inscription de la société au registre du commerce (al. 2). Cette attestation de dépôt est l'une des pièces annexées à l'acte constitutif (art. 631 al. 2 ch. 4 CO), et le mécanisme est la garantie la plus concrète du droit de la SA: entre la signature et l'inscription, l'argent existe, il est identifié et personne ne peut y toucher. La révision de 2023 a ajouté que valent apports en espèces non seulement les versements dans la monnaie du capital-actions, mais aussi ceux effectués dans une autre monnaie librement convertible (art. 633 al. 3 CO).

Les apports en nature posent le problème inverse: leur valeur n'est pas donnée, elle est estimée. L'art. 634 al. 1 CO pose quatre conditions cumulatives pour qu'un objet vaille couverture: il peut être porté à l'actif du bilan; il peut être transféré dans le patrimoine de la société; la société peut en disposer librement comme propriétaire dès son inscription au registre du commerce, ou a le droit inconditionnel d'en requérir l'inscription au registre foncier s'il s'agit d'un immeuble; il peut être réalisé par transfert à un tiers. L'apport est convenu par écrit, et en la forme authentique si la cession de l'objet l'exige (al. 2); les statuts en mentionnent l'objet, l'évaluation, le nom de l'apporteur, les actions émises en échange et toute autre contre-prestation, mentions que l'assemblée générale peut abroger après dix ans (al. 4).

La libération par compensation d'une créance est expressément admise depuis la révision, à l'art. 634a CO, avec une précision essentielle: la compensation vaut également comme couverture lorsque la créance n'est plus couverte par les actifs (al. 2). Autrement dit, un créancier d'une société en difficulté peut convertir sa créance en actions même si, économiquement, cette créance ne vaut plus sa valeur nominale. La règle est un instrument d'assainissement: elle permet d'éteindre du passif en créant des fonds propres, ce qui est exactement ce dont une société surendettée a besoin. Les statuts mentionnent le montant de la créance compensée, le nom de l'actionnaire et les actions qui lui reviennent (al. 3).

L'inscription, et le moment où la société naît

Portée et exceptions. Il faut mesurer la portée de l'art. 643 al. 2 CO: une SA inscrite en violation de la loi est néanmoins une SA. Le législateur a préféré la sécurité du registre à la sanction de l'irrégularité, parce qu'un tiers qui contracte avec une société inscrite doit pouvoir s'y fier sans vérifier la régularité de sa fondation. Le chapitre 8 a montré que l'inscription au registre du commerce a en général un effet purement déclaratif — elle rend public un état de fait préexistant; pour les personnes morales, elle est au contraire créatrice. C'est l'une des différences les plus nettes entre les formes juridiques.

L'irrégularité n'est pas pour autant sans conséquence. L'art. 643 al. 3 CO permet au tribunal, à la requête d'un créancier ou d'un actionnaire dont les intérêts sont gravement menacés ou compromis parce que des dispositions légales ou statutaires ont été violées lors de la fondation, de prononcer la dissolution de la société. L'action s'éteint si elle n'est pas introduite au plus tard trois mois dès la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (al. 4). Le remède est donc la dissolution pour l'avenir, non l'anéantissement rétroactif de la société.

La société en formation

Entre la signature de l'acte constitutif et l'inscription, il s'écoule des jours ou des semaines, et pendant ce temps il faut agir: louer des locaux, commander du matériel, engager du personnel. Mais la personne morale n'existe pas encore. Le droit suisse traite cette période par une règle simple et sévère.

Le mécanisme est celui d'une reprise libératoire sous condition de délai. Trois conditions doivent être réunies pour que les fondateurs soient libérés: l'obligation doit avoir été contractée expressément au nom de la future société — un contrat signé en nom propre ne se transfère pas par cette voie; la société doit assumer l'obligation, par une décision de son conseil d'administration; et cette reprise doit intervenir dans les trois mois à compter de l'inscription. Si l'une manque, la responsabilité personnelle et solidaire des auteurs subsiste. Le point pratique tient en une phrase: signez «pour la société X SA en formation», faites ratifier par le premier conseil d'administration et datez la ratification.

Pendant cette période, les rapports entre fondateurs relèvent de la société simple (art. 530 ss CO), étudiée au chapitre 9: ils poursuivent en commun un but — la constitution de la SA — par des moyens communs.

Le capital-actions

Montant minimal, monnaie et valeur nominale

L'alinéa 1 est ancien; les alinéas 2 et 3 sont l'une des innovations de la révision de 2023. Jusque-là, le capital-actions d'une société suisse devait être libellé en francs, ce qui obligeait une entreprise dont toute l'activité se traite en dollars ou en euros à tenir un capital dans une monnaie sans rapport avec son exploitation, avec les écarts de conversion que cela produit. Le législateur a admis le capital en monnaie étrangère, à trois conditions vérifiables: il doit s'agir de la monnaie la plus importante au regard des activités de l'entreprise; la contre-valeur doit atteindre CHF 100 000 au moins lors de la constitution; et la même monnaie doit servir à la comptabilité et à la présentation des comptes — on ne peut pas avoir un capital en dollars et des comptes en francs. Le Conseil fédéral définit les monnaies autorisées par voie d'ordonnance. Le changement de monnaie en cours de vie sociale est possible, mais seulement au début d'un exercice, et il exige une décision de l'assemblée générale prise à la majorité qualifiée (art. 704 al. 1 ch. 9 CO), puis une adaptation des statuts par le conseil d'administration, le tout en la forme authentique.

L'action a nécessairement une valeur nominale supérieure à zéro (art. 622 al. 4 CO). La révision a supprimé l'ancien plancher d'un centime: une valeur nominale de 0,001 franc est aujourd'hui concevable, ce qui facilite les divisions d'actions (splits) sans toucher au capital. La division et la réunion d'actions relèvent de l'assemblée générale et supposent que le montant du capital-actions ne change pas (art. 623 al. 1 CO); la réunion d'actions non cotées requiert le consentement de tous les actionnaires concernés (al. 2).

Le pair et l'agio

L'interdiction de l'émission au-dessous du pair est une conséquence directe de la protection du capital: si l'on pouvait vendre à CHF 60 une action de valeur nominale CHF 100, le capital inscrit excéderait de 40 % ce qui a réellement été apporté. À l'inverse, rien n'empêche d'émettre au-dessus du pair, et c'est le cas normal dès qu'une société a de la valeur: une entreprise dont les actions de CHF 100 nominal en valent économiquement 750 n'a aucune raison d'émettre à 100.

L'agio ne rejoint pas le capital-actions — sinon la valeur nominale changerait — mais une réserve dont l'emploi est réglementé. L'art. 671 al. 2 CO permet de rembourser la réserve légale issue du capital aux actionnaires si les réserves légales issues du capital et du bénéfice, après déduction des pertes éventuelles, dépassent la moitié du capital-actions inscrit au registre du commerce; le seuil est abaissé à 20 % pour une société holding (al. 3).

L'augmentation ordinaire du capital

L'augmentation ordinaire est la voie de droit commun. Elle se déroule en quatre temps.

Premier temps: la décision de l'assemblée générale (art. 650 al. 1 CO). Elle doit être constatée par acte authentique et contenir dix indications énumérées à l'art. 650 al. 2 CO, dont le montant nominal de l'augmentation, le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions nouvelles, le prix d'émission ou l'autorisation donnée au conseil de le fixer, le régime des apports en nature et des compensations, toute limitation ou suppression du droit de souscription préférentiel — et, point souvent oublié, le sort des droits de souscription non exercés ou supprimés (ch. 9). L'inscription doit être requise dans les six mois qui suivent la décision, faute de quoi celle-ci devient caduque (al. 3).

Deuxième temps: la souscription, dans un bulletin de souscription distinct qui se réfère à la décision de l'assemblée générale et à la décision correspondante du conseil (art. 652 CO). Troisième temps: la libération, à laquelle s'appliquent, sauf disposition contraire, les règles sur la fondation (art. 652c CO) — donc art. 633, 634 et 634a CO. L'augmentation peut aussi être réalisée par conversion de fonds propres librement disponibles, la couverture étant prouvée par des comptes annuels approuvés et vérifiés, ou par des comptes intermédiaires vérifiés si la clôture remonte à plus de six mois (art. 652d CO).

Quatrième temps: la constatation et l'inscription. Le conseil d'administration établit un rapport d'augmentation écrit (art. 652e CO), qu'un réviseur agréé vérifie et atteste (art. 652f al. 1 CO). L'art. 652f al. 2 CO dispense de cette attestation lorsque trois conditions sont réunies: l'apport est fourni en espèces, le capital n'est pas augmenté en vue d'une reprise de biens, et les droits de souscription préférentiels ne sont ni limités ni supprimés. Au vu de ces pièces, le conseil décide la modification des statuts et constate les cinq points de l'art. 652g al. 1 CO, le tout en la forme authentique (al. 2). Les actions émises avant l'inscription de l'augmentation sont nulles, les engagements résultant de leur souscription restant valables (art. 652h CO).

La réduction obéit à une logique symétrique: l'assemblée générale décide, le conseil prépare et exécute (art. 653j al. 1 CO); la réduction se fait par diminution de la valeur nominale ou par destruction d'actions (al. 2); le capital ne peut être réduit au-dessous de CHF 100 000 que s'il est simultanément augmenté à concurrence d'un montant au moins équivalent (al. 3) — c'est l'opération dite «accordéon», classique en assainissement; et l'inscription doit être requise dans les six mois (al. 4). Comme la réduction diminue le gage des créanciers, la loi l'assortit de règles de garantie des créances et d'une attestation de vérification.

Le droit de souscription préférentiel

Portée et exceptions. Le droit préférentiel est le seul instrument dont dispose un actionnaire minoritaire pour ne pas être dilué contre son gré, et il protège deux choses distinctes qu'il faut soigneusement séparer.

Il protège d'abord une position de pouvoir: la fraction des voix et, avec elle, l'accès aux droits dont l'exercice dépend d'un seuil — 10 % du capital pour requérir la convocation d'une assemblée générale dans une société non cotée (art. 699 al. 3 ch. 2 CO) ou pour demander au tribunal d'ordonner un examen spécial après le refus de l'assemblée (art. 697d al. 1 ch. 2 CO), 5 % pour consulter les livres (art. 697a al. 1 CO) ou faire inscrire un objet à l'ordre du jour (art. 699b al. 1 ch. 2 CO). Cette protection-là n'existe que si l'actionnaire exerce son droit: vendre ses droits de souscription lui rapporte de l'argent, pas des voix.

Il protège ensuite une valeur patrimoniale, et de ce point de vue l'exercice n'est pas la seule voie. Lorsque le prix d'émission est inférieur à la valeur réelle de l'action, le droit de souscription a lui-même une valeur, qui se calcule. Si $V_0$ est la valeur de l'action avant l'augmentation, $P$ le prix d'émission, $M$ le nombre d'actions anciennes et $N$ le nombre d'actions nouvelles, la valeur théorique de l'action après l'opération et celle du droit attaché à une action ancienne valent

L'actionnaire qui vend ses droits à leur valeur théorique retrouve exactement le patrimoine qu'il avait; celui qui les laisse périr sans compensation perd $V_{\mathrm{droit}}$ par action ancienne. C'est la raison pour laquelle l'art. 650 al. 2 ch. 9 CO oblige la décision d'augmentation à régler le sort des droits non exercés: le silence sur ce point est une faute de rédaction coûteuse.

La suppression du droit préférentiel exige une majorité qualifiée des deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et de la majorité des valeurs nominales représentées (art. 704 al. 1 ch. 4 CO), et elle reste soumise au contrôle du juste motif ainsi qu'au principe d'égalité de traitement de l'art. 652b al. 4 CO. Une augmentation réservée à l'actionnaire majoritaire, à un prix très inférieur à la valeur réelle et sans justification tirée de l'intérêt social, est annulable au sens de l'art. 706 al. 2 ch. 2 et 3 CO. Enfin, l'art. 652b al. 3 CO interdit à la société de retirer, en invoquant une restriction statutaire à la transmissibilité des actions nominatives, le droit d'acquérir des actions à l'actionnaire auquel elle l'a accordé.

La marge de fluctuation du capital

Les actions et les droits de l'actionnaire

Les espèces d'actions

L'art. 622 al. 1 CO dispose que les actions sont nominatives ou au porteur et qu'elles peuvent être émises sous forme de papiers-valeurs; il ajoute que les statuts peuvent prévoir qu'elles sont émises sous forme de droits-valeurs au sens des art. 973c ou 973d CO ou de titres intermédiés. La forme dématérialisée suppose donc une base statutaire: sans clause des statuts, la société ne peut pas y recourir, et une PME qui veut tenir un registre de droits-valeurs doit d'abord modifier ses statuts en la forme authentique. L'action nominative désigne son titulaire, qui n'est actionnaire à l'égard de la société que s'il est inscrit au registre des actions (art. 686 al. 4 CO). L'action au porteur appartient à celui qui détient le titre.

Les actions privilégiées jouissent des avantages que les statuts leur confèrent expressément par rapport aux actions ordinaires — dividende préciputaire, part de liquidation, droit préférentiel de souscription — et sont pour le surplus assimilées aux actions ordinaires (art. 656 CO). Leur création ou leur modification relève de l'assemblée générale et, lorsque de nouvelles actions les primeraient, requiert l'approbation d'une assemblée spéciale des actionnaires atteints en plus de l'assemblée générale (art. 654 al. 2 et 3 CO).

Les actions à droit de vote privilégié répondent à une logique différente: elles ne donnent pas plus d'argent, mais plus de voix. L'art. 693 al. 1 CO permet aux statuts de prévoir que le droit de vote s'exerce proportionnellement au nombre d'actions sans égard à leur valeur nominale, de sorte que chaque action donne une voix. Deux garde-fous encadrent le procédé: les actions de valeur nominale inférieure doivent être nominatives et intégralement libérées, et la valeur nominale des autres actions ne peut pas être plus de dix fois supérieure à celle des actions à droit de vote privilégié (al. 2). Surtout, le privilège tombe pour quatre décisions énumérées à l'al. 3: désigner l'organe de révision, désigner des experts chargés de vérifier tout ou partie de la gestion, décider d'instituer un examen spécial et décider l'ouverture d'une action en responsabilité. Le législateur a réservé au principe «une action, une voix selon la valeur nominale» exactement les décisions par lesquelles une minorité peut contrôler la majorité. L'introduction d'actions à droit de vote privilégié exige une majorité qualifiée (art. 704 al. 1 ch. 8 CO).

Bons de participation et bons de jouissance

Le bon de participation est l'instrument de celui qui veut de l'argent sans céder de pouvoir. Les limites quantitatives figurent à l'art. 656b al. 1 CO: la part du capital-participation composée de bons cotés en bourse ne peut pas être plus de dix fois supérieure au capital-actions inscrit, et l'autre part ne peut dépasser le double de ce capital. En contrepartie de la privation du droit de vote, le participant est protégé sur le terrain patrimonial: les statuts ne doivent pas le défavoriser par rapport aux actionnaires lors de la répartition du bénéfice et du produit de liquidation ni lors de la souscription de nouvelles actions, et s'il existe plusieurs catégories d'actions, les bons doivent au moins être assimilés à la catégorie la moins favorisée (art. 656f al. 1 et 2 CO). La révision de 2023 a précisé les modes de création du capital-participation — constitution, augmentation ordinaire, capital conditionnel, marge de fluctuation (art. 656a al. 4 CO) — et soumis la transformation d'actions en bons de participation à l'accord de tous les actionnaires concernés (al. 5).

Le bon de jouissance est encore autre chose, et la confusion entre les deux est fréquente. Il n'est pas émis contre un apport porté à l'actif, n'a pas de valeur nominale et ne peut pas être désigné comme bon de participation (art. 657 al. 3 CO); il ne peut conférer qu'un droit à une part du bénéfice résultant du bilan, à une part du produit de liquidation, ou un droit préférentiel à la souscription d'actions nouvelles (al. 2). C'est un titre de participation au résultat, attribué à des personnes liées à la société par des mises de fonds antérieures, à des actionnaires, des créanciers ou des travailleurs (al. 1). Des bons de jouissance en faveur des fondateurs ne peuvent être créés que si les statuts initiaux le prévoient (al. 5).

Les droits patrimoniaux de l'actionnaire

Trois droits forment le noyau patrimonial. Le droit au dividende: tout actionnaire a droit à une part proportionnelle du bénéfice résultant du bilan, pour autant que la loi ou les statuts en prévoient la répartition (art. 660 al. 1 CO). La réserve est essentielle — il n'existe pas de droit à ce qu'un dividende soit décidé, seulement un droit à une part proportionnelle de celui qui l'est. Le droit à la part de liquidation: lors de la dissolution, l'actionnaire a droit à une part proportionnelle du produit de liquidation, à moins que les statuts ne règlent autrement l'emploi de l'actif (al. 2). Le droit préférentiel de souscription, déjà étudié (art. 652b CO). Sauf disposition contraire des statuts, ces parts se calculent en proportion des versements opérés au capital-actions (art. 661 CO) — donc du montant réellement libéré, et non du nominal souscrit.

À ces droits répond une limite protectrice: les actionnaires ne peuvent être tenus, même par les statuts, à des prestations excédant le montant fixé lors de l'émission pour l'acquisition de leurs titres, et ils n'ont pas le droit de réclamer la restitution de leurs versements (art. 680 CO). L'actionnaire n'a donc aucune obligation de versement supplémentaire, et aucun droit de reprendre son apport ailleurs que par la vente de ses actions, un dividende régulier, une réduction de capital ou la liquidation.

Les droits sociaux

Les droits sociaux permettent de participer à la formation de la volonté sociale et de contrôler ceux qui l'exécutent.

Le droit de participer à l'assemblée générale et d'y voter (art. 689 al. 1 CO). Le droit de vote s'exerce proportionnellement à la valeur nominale de toutes les actions appartenant à l'actionnaire (art. 692 al. 1 CO), chaque actionnaire ayant droit à une voix au moins même s'il ne possède qu'une action; les statuts peuvent toutefois limiter le nombre de voix attribué au porteur de plusieurs actions (al. 2).

Le droit aux renseignements. Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification (art. 697 al. 1 CO). Depuis la révision de 2023, l'art. 697 al. 2 CO ajoute un droit hors assemblée dans les sociétés non cotées: des actionnaires représentant ensemble au moins 10 % du capital-actions ou des voix peuvent demander par écrit des renseignements au conseil, qui doit répondre dans un délai de quatre mois, ses réponses étant mises à disposition au plus tard lors de l'assemblée suivante (al. 3). Les renseignements sont dus dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromettent ni le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection; tout refus doit être motivé par écrit (al. 4).

Le droit de consultation des livres et dossiers appartient à des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix (art. 697a al. 1 CO), le conseil disposant de quatre mois pour l'accorder (al. 2). En cas de refus des renseignements ou de la consultation, les actionnaires disposent de 30 jours pour demander au tribunal d'ordonner à la société de s'exécuter (art. 697b CO).

Le droit de contester les décisions de l'assemblée générale (art. 706 CO) et le droit d'agir en responsabilité contre les organes (art. 754 et 756 CO) complètent le dispositif; le premier est exposé au chapitre 11, le second au chapitre 15.

Les restrictions à la transmissibilité des actions nominatives

Une PME familiale ne souhaite pas voir arriver n'importe quel actionnaire. Le droit lui offre la clause d'agrément (Vinkulierung): les statuts peuvent prescrire que le transfert des actions nominatives est subordonné à l'approbation de la société (art. 685a al. 1 CO), restriction qui vaut aussi pour la constitution d'un usufruit (al. 2) et qui tombe si la société entre en liquidation (al. 3).

Pour les actions non cotées, l'art. 685b CO organise l'équilibre entre la fermeture du cercle des actionnaires et la liberté de disposer. La société peut refuser son approbation de deux manières: en invoquant un juste motif prévu par les statuts — c'est-à-dire, aux termes de l'al. 2, une disposition sur la composition du cercle des actionnaires justifiant le refus eu égard au but social ou à l'indépendance économique de l'entreprise — ou en offrant à l'aliénateur de reprendre les actions pour son propre compte, pour celui d'autres actionnaires ou de tiers, à leur valeur réelle au moment de la requête (al. 1). Cette seconde voie, dite escape clause, est la clé du système: la société n'a pas à motiver son refus si elle paie le prix. L'acquéreur peut demander au tribunal du siège de déterminer la valeur réelle, les frais d'évaluation étant à la charge de la société (al. 5), et s'il ne rejette pas l'offre dans le mois suivant la connaissance de cette valeur, l'offre est réputée acceptée (al. 6). Les statuts ne peuvent pas rendre les conditions de transfert plus dures que la loi (al. 7).

Deux règles pratiques méritent d'être retenues. D'abord, l'art. 685c al. 1 CO: tant que l'approbation n'est pas donnée, la propriété des actions et tous les droits en découlant restent à l'aliénateur; l'acquéreur qui a payé n'a donc ni droit de vote ni droit au dividende. Ensuite, l'al. 3: l'approbation est réputée accordée si la société ne la refuse pas dans les trois mois qui suivent la réception de la requête, ou si elle la rejette à tort. Le silence du conseil vaut acceptation, ce qui est une sanction efficace de l'inertie.

Synthèse

• La société anonyme repose sur la séparation des patrimoines: elle répond seule de ses dettes sur son actif social et les actionnaires ne sont tenus qu'aux prestations statutaires (art. 620 CO). Tout le reste du droit de la SA — capital minimal de CHF 100 000 (art. 621 al. 1 CO), règles sur les apports, réserves légales, conditions de distribution — protège le gage que cet actif constitue pour les créanciers.
• La constitution suit une chaîne stricte: acte authentique contenant statuts, souscription et désignation des organes (art. 629 CO), libération d'au moins 20 % de la valeur nominale de chaque action et de CHF 50 000 au total (art. 632 CO), rapport de fondation et attestation de vérification en cas de fondation qualifiée (art. 635 et 635a CO), puis inscription au registre du commerce, à effet constitutif (art. 643 al. 1 CO).
• Avant l'inscription, les auteurs des actes faits au nom de la société répondent personnellement et solidairement; ils ne sont libérés que pour les obligations contractées expressément au nom de la future société et reprises par elle dans les trois mois dès l'inscription (art. 645 CO).
• Le droit préférentiel de souscription (art. 652b CO) est la seule protection de l'actionnaire minoritaire contre la dilution. Exercé, il préserve la part de vote et la valeur; vendu, il ne préserve que la valeur; abandonné, il ne préserve rien. La révision de 2023 a par ailleurs ouvert le capital en monnaie étrangère (art. 621 al. 2 CO) et la marge de fluctuation du capital (art. 653s ss CO), autorisation statutaire donnée au conseil d'augmenter et de réduire le capital pendant cinq ans au plus, entre la moitié et une fois et demie du capital inscrit.
• L'action nominative est le régime de référence d'une société non cotée; l'action au porteur n'est plus admise que pour les sociétés cotées ou en titres intermédiés (art. 622 al. 1^bis CO). Les actions privilégiées donnent plus d'argent, les actions à droit de vote privilégié plus de voix, dans un rapport de valeurs nominales d'au plus un à dix et sauf pour quatre décisions (art. 693 CO); le bon de participation apporte des fonds propres sans droit de vote (art. 656a CO).
• La clause d'agrément permet à une société non cotée de refuser un acquéreur, soit pour un juste motif prévu par les statuts, soit en offrant de reprendre les actions à leur valeur réelle (art. 685b CO). Tant que l'approbation manque, les droits restent à l'aliénateur; le silence de la société pendant trois mois vaut approbation (art. 685c CO).

Exercices

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Références

• Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Schulthess — le traité de référence en matière de société anonyme, notamment sur la structure du capital, les apports et les catégories d'actions.
• Arthur Meier-Hayoz & Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Stämpfli — manuel général du droit des sociétés, utile pour situer la SA parmi les autres formes.
• Pierre Tercier, Pascal Pichonnaz & Anne-Sylvie Dupont, Le droit des obligations, Schulthess — pour les notions générales auxquelles renvoie le droit de la SA (représentation, forme, reprise de dette).
• Luc Thévenoz & Franz Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations I, Helbing Lichtenhahn — commentaire article par article, en français.
• Texte officiel du Code des obligations (RS 220) sur fedlex.admin.ch — état au 1^er janvier 2026, version consultée pour vérifier chaque article cité dans ce chapitre.
• Jurisprudence du Tribunal fédéral sur bger.ch — arrêts publiés et non publiés, notamment en matière de transparence et de restrictions à la transmissibilité.