Gouvernance et devoirs des organes

Objectifs du chapitre

À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:

• expliquer le problème d'agence qui fonde la gouvernance d'entreprise, dans ses deux versions — actionnaires contre dirigeants, majorité contre minorité — et distinguer ce que le droit impose de ce que les codes de bonne pratique recommandent;
• reconnaître un organe formel, un organe de fait et un organe apparent, et dire pourquoi celui qui se comporte en organe engage sa responsabilité même sans figurer au registre du commerce;
• énoncer le contenu concret des devoirs de diligence et de fidélité de l'art. 717 CO, et le régime des conflits d'intérêts issu de la révision du droit de la société anonyme en vigueur depuis le 1^er janvier 2023;
• conduire la procédure qu'impose un conflit d'intérêts — annonce, récusation, décision des membres non intéressés — et distinguer l'action en restitution de l'art. 678 CO de l'action en responsabilité;
• exposer honnêtement la règle de l'appréciation commerciale (business judgment rule): ses conditions, la retenue qu'elle commande au juge, et le fait que sa portée exacte en droit suisse demeure discutée;
• décrire le régime des rémunérations des sociétés cotées (art. 732 ss CO): son champ d'application, le vote de l'assemblée générale, le rapport de rémunération et les indemnités interdites.

Ce chapitre expose le droit suisse, dans son état au 1^er janvier 2026, c'est-à-dire après la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1^er janvier 2023. Les solutions retenues ailleurs diffèrent sensiblement: le droit français organise la responsabilité des dirigeants autour de la faute séparable des fonctions, le droit du Delaware a fait de la business judgment rule une présomption procédurale explicite, et le droit de l'Union européenne a harmonisé une partie de la transparence des rémunérations par voie de directive. Chaque fois que la comparaison éclaire la règle suisse, elle est signalée.

Le chapitre 10 a décrit qui sont les organes de la société anonyme: l'assemblée générale, le conseil d'administration, l'organe de révision, et la répartition des compétences entre eux. Le présent chapitre demande comment ils doivent se comporter: quels devoirs pèsent sur ceux qui gèrent, comment traiter un conflit d'intérêts, quelle retenue le juge observe devant une décision d'affaires, et comment le droit encadre la rémunération des dirigeants des sociétés cotées. Le chapitre 15 examinera ensuite ce qui arrive quand ils se comportent mal: l'action en responsabilité, la solidarité différenciée, la décharge et la prescription.

Qu'est-ce que la gouvernance d'entreprise?

Le problème d'agence

Une société anonyme sépare deux rôles que l'entreprise individuelle réunissait dans une seule personne: celui qui apporte les fonds et celui qui décide de leur emploi. Camille Berset, quand elle exploitait Helvetia Gourmet comme raison individuelle en 2018, supportait ses erreurs dans son propre patrimoine et n'avait de comptes à rendre à personne. Depuis la transformation en société anonyme en 2024, elle décide au sein d'un conseil d'administration de trois membres, et les conséquences économiques de ses décisions frappent d'abord un capital-actions de CHF 250 000 détenu par des actionnaires. Cette séparation est la condition même de la grande entreprise: elle permet de réunir des capitaux auprès de personnes qui n'ont ni le temps, ni les compétences, ni l'envie de gérer. Elle crée en contrepartie un problème structurel.

Le droit des sociétés connaît ce problème sous deux formes, qu'il faut distinguer parce qu'elles n'appellent pas les mêmes remèdes.

La première est verticale: actionnaires contre dirigeants. Les administrateurs et la direction gèrent un patrimoine qui n'est pas le leur. Ils peuvent préférer une entreprise plus grande à une entreprise plus rentable, parce que la taille se reflète dans leur rémunération et dans leur réputation; ils peuvent éviter un investissement risqué mais avantageux, parce qu'un échec leur coûterait leur poste alors que le gain irait aux actionnaires; ils peuvent consommer des avantages en nature que la société paie et dont ils profitent seuls. Aucun de ces comportements ne suppose de la malhonnêteté: ils découlent mécaniquement de la divergence des positions.

La seconde est horizontale: majorité contre minorité. Dans une société dont un actionnaire détient plus de la moitié des voix, la protection par le vote perd l'essentiel de sa force. La majorité élit le conseil, approuve les comptes, décide de l'affectation du bénéfice et donne la décharge. Elle peut faire verser à la société qu'elle contrôle des prestations à des sociétés sœurs qu'elle contrôle également, priver durablement la minorité de dividende, ou diluer sa participation par une augmentation de capital. Cette seconde forme est de loin la plus fréquente en Suisse, où la grande majorité des sociétés anonymes ne sont pas cotées et présentent un actionnariat concentré — la structure même d'Helvetia Gourmet SA. Ce n'est pas un hasard si le droit suisse protège la minorité par des instruments spécifiques: droit aux renseignements (art. 697 CO), examen spécial (art. 697d CO), action en annulation des décisions de l'assemblée générale, et l'obligation de traitement égal de l'art. 717 al. 2 CO.

Les mécanismes de gouvernance, du plus contraignant au plus diffus

La gouvernance n'est pas faite que de droit. Elle superpose des couches de contrainte d'intensité décroissante, et savoir à quelle couche appartient une règle est décisif: cela détermine ce qui arrive quand on ne la respecte pas.

Le droit des sociétés est la couche impérative. Les attributions intransmissibles et inaliénables du conseil d'administration (art. 716a CO), les devoirs de diligence et de fidélité (art. 717 CO), l'obligation d'annoncer les conflits d'intérêts (art. 717a CO), les règles sur le surendettement (art. 725b CO) et la responsabilité des art. 754 ss CO ne peuvent pas être écartés par les statuts. Leur sanction est un procès.

Les statuts sont la couche constitutionnelle de la société. Ils peuvent durcir le droit dispositif — quorums renforcés, clauses d'agrément, restrictions de transmissibilité — mais non abaisser les planchers impératifs. Leur sanction est l'annulabilité de la décision qui les viole.

Le règlement d'organisation est la couche interne. L'art. 716b al. 1 CO permet au conseil d'administration, si les statuts ne s'y opposent pas, de déléguer tout ou partie de la gestion à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers sur la base d'un règlement d'organisation. L'al. 3 précise que ce règlement fixe les modalités de la gestion, détermine les postes nécessaires, en définit les attributions et règle en particulier l'obligation de faire rapport. Ce document n'est pas de la paperasse: il est la condition de validité de la délégation et, par voie de conséquence, la condition de la limitation de responsabilité qu'elle procure. L'art. 716b al. 4 CO ajoute que, à la requête d'actionnaires ou de créanciers qui rendent vraisemblable l'existence d'un intérêt digne de protection, le conseil les informe par écrit ou par voie électronique sur l'organisation de la gestion. L'objet de ce droit est donc circonscrit: il porte sur l'architecture de la délégation — qui gère quoi, sur quelle base réglementaire —, non sur la marche des affaires ni sur le contenu des décisions, qui relèvent du droit aux renseignements de l'art. 697 CO et de ses limites.

L'organe de révision est le mécanisme de vérification externe. Helvetia Gourmet SA, avec quatorze emplois à plein temps, est soumise au contrôle restreint; l'opting-out lui est fermé. Son indépendance est protégée par l'art. 729 CO pour le contrôle restreint et, plus sévèrement, par l'art. 728 CO pour le contrôle ordinaire, dont l'al. 2 énumère sept incompatibilités concrètes, de l'appartenance au conseil d'administration à l'acceptation de cadeaux de valeur.

Le marché du contrôle est un mécanisme économique, non juridique: une société mal gérée voit son cours baisser, devient une cible d'acquisition, et ses dirigeants perdent leur poste après le changement de contrôle. Il ne fonctionne que pour les sociétés cotées à actionnariat dispersé. En Suisse, où l'actionnariat est le plus souvent concentré, sa portée disciplinaire est limitée.

La réputation est la couche la plus diffuse et la plus sous-estimée. Un administrateur qui siège dans plusieurs conseils a intérêt à préserver sa valeur sur le marché des mandats. C'est un mécanisme réel, mais lent, et sans effet sur celui qui quitte la vie des affaires.

La notion d'organe

Pourquoi cette notion commande tout le reste

L'art. 55 al. 1 CC dispose que la volonté d'une personne morale s'exprime par ses organes, et l'al. 2 que ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous autres faits. L'al. 3 ajoute la phrase décisive pour ce chapitre: «Les fautes commises engagent, au surplus, la responsabilité personnelle de leurs auteurs.» Le droit de la société anonyme reprend cette architecture: l'art. 722 CO rend la société responsable des actes illicites commis dans la gestion de ses affaires par une personne autorisée à la gérer ou à la représenter, et l'art. 754 al. 1 CO ouvre l'action contre les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation.

Lisez cette dernière formule attentivement: elle ne dit pas «les personnes inscrites au registre du commerce». Elle décrit une fonction, pas un titre.

Portée et exceptions. La règle se comprend par sa ratio legis. Si le titre commandait la responsabilité, il suffirait de gérer sans être inscrit pour échapper à toute obligation, et la protection des actionnaires et des créanciers deviendrait une formalité contournable par un organigramme. La jurisprudence constante du Tribunal fédéral retient donc un critère matériel: exerce-t-on, en fait, le pouvoir de décision d'un organe? Trois figures sont exposées en pratique. L'actionnaire interventionniste qui, sans siéger au conseil, donne des instructions à la direction, arbitre les investissements et négocie lui-même les contrats importants. La société mère qui, dans un groupe, décide à la place du conseil d'administration de sa filiale — la responsabilité de l'organe de fait est l'un des rares points par lesquels le droit suisse perce la séparation des patrimoines dans les groupes. Le dirigeant de l'ombre qui, frappé d'une interdiction ou soucieux de discrétion, place un homme de paille au conseil et conserve la réalité du pouvoir.

La notion connaît toutefois deux bornes, et elles sont importantes. D'abord, le conseil isolé n'est pas une décision: le consultant, l'avocat, la banque qui donne un avis, même suivi, n'exerce aucune attribution d'organe tant qu'il ne décide pas. Ensuite, l'acte isolé ne suffit pas: la qualité d'organe suppose une participation durable, et non une intervention ponctuelle. Entre ces deux bornes, la frontière est une question d'appréciation des faits, ce qui en fait l'un des points les plus disputés en procédure. Notez enfin que la qualification d'organe de fait a des effets symétriques: elle engage celui qui gère, mais elle engage aussi la société, dont les actes de cet organe obligent le patrimoine (art. 55 al. 2 CC, art. 722 CO).

Les devoirs des membres du conseil d'administration

Deux phrases, trois devoirs: la diligence, la fidélité, l'égalité de traitement. Elles sont la clé de voûte du droit de la responsabilité des organes, parce que l'art. 754 al. 1 CO n'ouvre l'action que contre celui qui a manqué à ses devoirs. Encore faut-il savoir ce que ces devoirs contiennent: une formule aussi générale ne se subsume pas telle quelle.

Le devoir de diligence: quatre obligations concrètes

S'informer. Le droit à l'information de l'administrateur n'est pas une faveur, c'est l'instrument de son devoir. L'art. 715a CO le détaille avec une précision inhabituelle: chaque membre a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société (al. 1); pendant les séances, il peut exiger des renseignements des autres membres et des personnes chargées de la gestion (al. 2); en dehors des séances, il peut exiger des personnes chargées de la gestion des renseignements sur la marche de l'entreprise et, avec l'autorisation du président, sur des affaires déterminées (al. 3); dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de ses tâches, il peut demander au président la production des livres ou des dossiers (al. 4); si le président refuse, le conseil d'administration tranche (al. 5). Un droit aussi complet a une conséquence redoutable: l'administrateur qui prétend n'avoir pas su est en général celui qui n'a pas demandé. L'ignorance ne libère que si elle était invincible.

Participer. Le mandat d'administrateur est personnel et actif. L'absence systématique aux séances, la signature de procès-verbaux non lus, l'acceptation d'un siège sans intention d'y siéger — la figure de l'«administrateur de complaisance» — ne réduisent pas la responsabilité: elles la fondent. Celui qui accepte un mandat qu'il n'a ni le temps ni la compétence d'exercer viole son devoir de diligence par cette acceptation même.

Surveiller la délégation. La délégation de la gestion est licite et utile; elle n'est pas une abdication. L'art. 716a al. 1 ch. 5 CO fait de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion une attribution intransmissible et inaliénable, dont l'objet est notamment de s'assurer qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données. L'art. 716a al. 2 CO ajoute que le conseil «veille à ce que ses membres soient convenablement informés». Et l'art. 754 al. 2 CO fixe le régime de responsabilité correspondant.

Retenez la structure de cette disposition, qui est celle d'une responsabilité pour autrui avec preuve libératoire, comparable dans son architecture à l'art. 55 al. 1 CO étudié au chapitre 7. Trois conditions de libération, cumulatives: le choix du délégataire, son instruction, sa surveillance. Elles portent le nom classique de cura in eligendo, in instruendo et in custodiendo. Deux remarques. Premièrement, la libération n'est ouverte que si la délégation était licite au sens de l'art. 716b al. 1 CO, et il faut ici se défaire d'une idée reçue: depuis le 1^er janvier 2023, la délégation est le régime par défaut. Le texte dit «si les statuts n'en disposent pas autrement»: ce que l'on cherche dans les statuts est donc une interdiction, non une habilitation. Sous l'ancien droit, la délégation supposait une autorisation statutaire expresse; ce n'est plus le cas. Ce qui reste indispensable est le règlement d'organisation, sur la base duquel la délégation doit être opérée. Une délégation dépourvue de règlement — ou opérée malgré une clause statutaire qui l'exclut — ne limite donc rien, et l'administrateur répond alors comme s'il avait agi lui-même. Deuxièmement, la preuve incombe à l'administrateur, ce qui est une exception notable à la règle du chapitre 7 selon laquelle le demandeur prouve tout: en matière de délégation, c'est le défendeur qui doit établir sa diligence.

Réagir aux signaux d'alerte. Le devoir de diligence n'est pas d'intensité constante: il s'intensifie quand les circonstances se dégradent. Une baisse durable des marges, le départ répété de cadres financiers, des réserves de l'organe de révision, des retards de paiement des charges sociales, une perte de capital: chacun de ces indices fait naître une obligation d'investiguer. L'art. 725b al. 1 CO en donne l'expression la plus stricte: «S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que les dettes de la société ne sont plus couvertes par les actifs, le conseil d'administration établit immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d'exploitation et à la valeur de liquidation.» Le chapitre 16 développe ce régime et ses délais; retenez ici que la tardiveté est l'une des violations de devoir les plus fréquemment retenues en pratique, parce qu'elle est facile à dater et que son dommage — l'aggravation du découvert entre le moment où il fallait agir et celui où l'on a agi — se calcule.

Le devoir de fidélité et l'égalité de traitement

Le devoir de fidélité oblige l'administrateur à faire prévaloir l'intérêt social sur son intérêt propre et sur celui de tout tiers, y compris l'actionnaire qui l'a proposé. Il en découle trois obligations concrètes: ne pas se placer en situation de conflit, ou à défaut l'annoncer et s'abstenir; ne pas détourner les opportunités d'affaires qui reviennent à la société; garder le secret sur les affaires sociales, y compris à l'égard de l'actionnaire qui l'a fait élire.

Cette dernière conséquence mérite qu'on s'y arrête, parce qu'elle contredit une intuition répandue. L'administrateur élu sur proposition d'un actionnaire important n'est pas son représentant: il est tenu à la fidélité envers la société. La difficulté est réelle dans les groupes, où un administrateur siège au conseil de la filiale tout en étant cadre de la société mère. Le droit suisse n'a pas consacré d'«intérêt du groupe» qui justifierait par lui-même un sacrifice de la filiale: l'intérêt à préserver reste celui de la société dont on est l'organe. C'est un point que les praticiens signalent comme une source constante de tension, et il n'existe pas de solution générale — seulement des aménagements de procédure, que la section suivante décrit.

Portée et exceptions. Le principe est relatif, et c'est précisément ce qui le rend utilisable. Il ne dit pas que tous les actionnaires reçoivent la même chose: une action à valeur nominale plus élevée donne plus de droits patrimoniaux, une catégorie d'actions peut être privilégiée, une clause d'agrément peut freiner un transfert. Il dit que deux actionnaires dans la même situation ne peuvent pas être traités différemment sans motif objectif. Ses applications pratiques les plus fréquentes concernent l'information — communiquer à l'actionnaire majoritaire une donnée refusée à la minorité —, l'accès au rachat de ses propres actions par la société à des conditions réservées à certains, et la mise en œuvre des augmentations de capital. Ses limites sont doubles. D'une part, le principe se combine avec le secret des affaires: l'art. 697 al. 4 CO subordonne le droit aux renseignements à l'absence d'atteinte au secret des affaires et aux autres intérêts sociaux dignes de protection, et un refus doit être motivé par écrit. D'autre part, sa violation se sanctionne le plus souvent par l'annulation de la décision concernée plutôt que par une action en dommages-intérêts, faute de dommage individualisable.

Les conflits d'intérêts

Les quatre situations typiques

L'opération avec une personne proche. La société conclut un contrat avec une entreprise détenue par un administrateur, par son conjoint, par un enfant ou par une société qu'il contrôle. C'est la figure la plus fréquente, celle de l'exemple 14.2 ci-dessous et du cas pratique (exemple 15.2) qui clôt le chapitre 15.

La rémunération. L'organe qui fixe la rémunération est composé de personnes qui la reçoivent. La difficulté est structurelle et ne disparaît que si la décision est remontée d'un cran: à l'assemblée générale pour les sociétés cotées (art. 698 al. 3 ch. 4 CO), aux statuts ou à une décision de l'assemblée pour les autres.

L'opportunité d'affaires détournée. L'administrateur apprend, dans l'exercice de son mandat, l'existence d'une occasion — un fonds de commerce à reprendre, un fournisseur en difficulté, un brevet disponible — et la saisit pour lui-même ou pour une autre société. Le devoir de fidélité impose de proposer d'abord l'occasion à la société, et de ne la saisir personnellement que si celle-ci y renonce en connaissance de cause.

Le double mandat. L'administrateur siège dans deux sociétés en relation d'affaires ou en concurrence. Le conflit n'est pas ponctuel mais permanent, et le seul remède solide est souvent la démission de l'un des mandats.

Le régime légal issu de la révision

Jusqu'à la révision entrée en vigueur le 1^er janvier 2023, le traitement des conflits d'intérêts reposait pour l'essentiel sur le devoir de fidélité de l'art. 717 al. 1 CO et sur la jurisprudence. Le législateur a introduit une règle explicite.

Notez ce que cette disposition dit et ce qu'elle ne dit pas. Elle impose une obligation d'annonce à la charge de la personne concernée: sans retard, de manière complète, et adressée au conseil d'administration — non au président seul, non à l'organe de révision. Elle impose ensuite une obligation d'agir à la charge du conseil, mais sans énumérer les mesures: le législateur a délibérément laissé le choix des moyens à l'organe, parce que la mesure adéquate dépend de l'intensité du conflit. En pratique, la gradation suivante est admise:

1. annonce complète du conflit, consignée au procès-verbal;
2. abstention de vote de la personne concernée sur l'affaire;
3. récusation, c'est-à-dire retrait de la salle pendant la discussion et la décision, de sorte que l'intéressé ne participe ni au débat ni au vote;
4. décision par les seuls membres non intéressés, le cas échéant après avoir réuni une évaluation externe du prix ou des conditions;
5. approbation par un organe supérieur — l'assemblée générale — lorsque le conflit touche l'ensemble du conseil ou une opération d'importance particulière;
6. démission lorsque le conflit est permanent.

La révision a également consacré, à l'art. 718b CO, la règle des contrats avec soi-même.

La sanction de cette disposition est celle de la forme: l'art. 11 al. 2 CO, étudié au chapitre 2, frappe de nullité le contrat conclu sans observer la forme prescrite par la loi. La portée de l'art. 718b CO est donc plus étroite qu'on ne le croit souvent — il n'interdit pas le contrat avec soi-même, il en impose la forme écrite — mais son effet probatoire est considérable: il force la trace. Deux limites à connaître. D'abord, l'exception des opérations courantes ne dépassant pas mille francs. Ensuite, la forme écrite ne règle pas la question du prix: un contrat avec soi-même parfaitement écrit reste une violation du devoir de fidélité s'il est conclu à des conditions défavorables à la société.

C'est ici qu'intervient l'art. 678 CO, l'autre instrument de la révision. Son al. 1 oblige les actionnaires, les membres du conseil d'administration, les personnes qui s'occupent de la gestion, les membres du conseil consultatif ainsi que les personnes qui leur sont proches à restituer les dividendes, tantièmes, autres parts de bénéfice, rémunérations et autres prestations qu'ils ont perçus indûment. Son al. 2 vise directement notre cas de figure: si la société a repris des biens de ces personnes ou conclu avec elles d'autres actes juridiques, celles-ci sont tenues de restituer la contre-prestation reçue dans la mesure où cette dernière est en disproportion manifeste avec la valeur des biens ou avec la prestation reçue. L'al. 4 précise que la restitution est exigible par la société et par l'actionnaire, lequel agit en paiement à la société — la même structure que l'action sociale de l'art. 756 al. 1 CO. L'al. 6 renvoie à l'art. 757 CO par analogie en cas de faillite.

La règle de l'appréciation commerciale

L'idée et sa nécessité

Tout dirigeant décide sous incertitude. Si le juge, saisi des années plus tard, jugeait la décision à l'aune de ce que l'on sait désormais, deux effets pervers suivraient. D'abord un biais rétrospectif: une décision devenue mauvaise paraît toujours avoir été imprudente. Ensuite une aversion excessive au risque: des conseils d'administration soucieux d'éviter tout reproche refuseraient des projets dont l'espérance de gain était pourtant favorable aux actionnaires, ce qui appauvrirait la société qu'on prétend protéger.

Portée et exceptions. Cette règle n'est écrite nulle part dans le Code des obligations. Elle a été formulée par la jurisprudence américaine, en particulier celle du Delaware, où elle prend la forme d'une présomption réfragable en faveur des administrateurs. Le Tribunal fédéral s'y réfère et admet la retenue qu'elle commande dans l'appréciation d'une décision d'affaires. Mais — et c'est un point que le présent cours signale expressément comme discuté — sa portée exacte en droit suisse fait débat en doctrine. Trois lectures coexistent. Pour la première, la règle n'est qu'une manière de dire ce que l'art. 717 al. 1 CO contient déjà: la diligence s'apprécie ex ante, au regard des circonstances connues au moment de la décision, et rien n'est ajouté au droit positif. Pour la deuxième, elle opère un véritable déplacement du contrôle, du contenu vers le processus, ce qui restreint la portée de l'art. 717 CO. Pour la troisième, elle emporte un effet sur le fardeau de la preuve, l'organe qui démontre la régularité du processus renvoyant au demandeur la charge d'établir que la décision était néanmoins insoutenable. Aucune de ces lectures ne s'est imposée, et la formulation retenue par les arrêts varie. Ce qui est acquis est plus modeste, mais suffisant pour la pratique: le juge ne sanctionne pas une décision au seul motif qu'elle a mal tourné, et il examine d'abord comment elle a été prise.

Trois limites doivent être énoncées avec netteté. La règle ne couvre que les décisions d'affaires, c'est-à-dire celles qui supposent une appréciation entre plusieurs options défendables. Elle ne protège pas la violation d'une règle précise: l'avis tardif au juge en cas de surendettement (art. 725b al. 3 CO), le défaut de tenue de comptabilité, le non-paiement des cotisations sociales ne relèvent d'aucune appréciation commerciale. La règle tombe dès qu'existe un conflit d'intérêts, et c'est sa caractéristique la plus importante: aucune qualité du processus ne la rétablit. La règle ne dispense pas de s'informer: une décision prise sans information suffisante n'est pas protégée, quelle qu'ait été la bonne foi de ses auteurs.

La conséquence pratique: documenter

Si la règle protège le processus et non le résultat, alors un conseil d'administration se protège en rendant son processus vérifiable. Cela ne coûte presque rien et change tout en procédure, où le demandeur reprochera précisément l'absence de traces. Un dossier de décision solide comporte: la documentation réunie avant la séance et la date de son envoi; les options examinées, y compris celles écartées, et le motif de leur écart; les avis externes obtenus lorsque l'affaire dépasse les compétences internes; un procès-verbal qui rapporte la discussion et non seulement le dispositif; la mention explicite des conflits d'intérêts annoncés et des mesures prises, avec l'indication nominative des membres qui se sont récusés; enfin, pour les décisions à effets durables, un suivi documenté.

L'explorateur ci-dessus repose sur un modèle didactique, et il faut le dire sans détour: le pourcentage de «chances» et le verdict affiché sont une construction pédagogique de l'auteur, non une règle de droit. Aucun tribunal ne chiffre des chances de succès, et la portée de la règle est, on vient de le voir, elle-même discutée. Ce que le modèle rend visible est en revanche exact et important: placez le curseur du conflit d'intérêts sur «oui» en laissant l'information à 100 % et le processus régulier, et la protection disparaît quand même. C'est l'asymétrie centrale du chapitre. La qualité du processus ne compense jamais un conflit d'intérêts; elle ne fait que rendre défendable une décision prise dans l'intérêt exclusif de la société.

Rémunération et transparence dans les sociétés cotées

D'une initiative populaire au Code des obligations

Le régime suisse de la rémunération des organes a une histoire courte et instructive. Une initiative populaire acceptée en votation du 3 mars 2013 a introduit dans la Constitution l'art. 95 al. 3 Cst., qui oblige le législateur à soumettre les sociétés anonymes suisses cotées en bourse à une série de principes: vote annuel de l'assemblée générale sur la somme globale des rémunérations du conseil d'administration, de la direction et du comité consultatif; élection annuelle et individuelle du président, des membres du conseil, des membres du comité de rémunération et du représentant indépendant; interdiction des indemnités de départ, des rémunérations anticipées et des primes liées aux achats ou ventes d'entreprises; réglementation statutaire des rentes, crédits et prêts; sanction pénale des violations.

Ces principes ont d'abord été mis en œuvre par une ordonnance du Conseil fédéral, entrée en vigueur en 2014, en attendant la révision législative. Cette ordonnance transitoire a été remplacée par la révision du droit de la société anonyme: ses règles figurent désormais dans le Code des obligations, aux art. 732 ss CO, en vigueur depuis le 1^er janvier 2023. C'est l'état actuel du droit, et c'est lui qu'il faut décrire.

Le champ d'application

L'art. 732 al. 1 CO limite le chapitre aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse. L'al. 2 permet toutefois aux autres sociétés de prévoir dans leurs statuts que le chapitre leur est applicable en tout ou partie. Helvetia Gourmet SA n'est pas cotée: ces règles ne la concernent pas d'office. Retenir cette délimitation évite l'erreur la plus fréquente, qui consiste à appliquer le vote obligatoire sur les rémunérations à une société familiale.

Les trois mécanismes

Le vote de l'assemblée générale. L'art. 735 al. 1 CO prévoit que l'assemblée générale vote les rémunérations que la société verse directement ou indirectement au conseil d'administration, à la direction et au conseil consultatif. L'al. 3 fixe quatre conditions impératives: le vote a lieu tous les ans; il porte séparément sur les montants globaux du conseil d'administration, de la direction et du conseil consultatif; il a un caractère contraignant; et lorsque le vote sur les rémunérations variables est prospectif, le rapport de rémunération doit en outre être soumis au vote consultatif de l'assemblée. L'art. 735a CO aménage un montant complémentaire pour les membres de la direction nommés après le vote, dont les conditions d'usage sont strictement définies. L'art. 698 al. 3 CO range ces compétences parmi les droits intransmissibles de l'assemblée générale des sociétés cotées, à côté de l'élection du président du conseil, des membres du comité de rémunération et du représentant indépendant.

Le rapport de rémunération. L'art. 734 al. 1 CO impose au conseil d'administration d'établir tous les ans un rapport de rémunération écrit, soumis par analogie aux règles de présentation, de tenue et de publication du rapport de gestion (al. 2 et 3). L'art. 734a CO en détaille le contenu: toutes les indemnités versées directement ou indirectement aux membres en fonction du conseil d'administration, de la direction et du conseil consultatif, ainsi qu'aux anciens membres lorsqu'elles sont en relation avec leur ancienne activité d'organe. L'al. 2 énumère dix catégories d'indemnités, des honoraires aux indemnités liées à une interdiction de faire concurrence, en passant par les titres de participation, les primes d'embauche, les cautionnements et la renonciation à des créances. L'al. 3 exige la publication du montant global accordé au conseil d'administration et du montant accordé à chacun de ses membres, nommément, alors que pour la direction seul le montant global et celui du membre le mieux rémunéré doivent être individualisés. Les art. 734b à 734d CO étendent l'obligation aux prêts et crédits, aux indemnités non conformes au marché versées aux proches, et aux droits de participation détenus. L'art. 734e CO impose d'indiquer les mandats externes, et l'art. 734f CO, pour les sociétés dépassant les seuils du contrôle ordinaire, de s'expliquer lorsque la représentation de chaque sexe n'atteint pas 30 % au conseil d'administration et 20 % à la direction.

Les interdictions. L'art. 735c CO énumère huit indemnités dont le versement est interdit, aux membres en fonction et aux anciens membres des organes comme à leurs proches: les indemnités de départ convenues contractuellement ou statutaires — les indemnités dues jusqu'à la fin des contrats n'en étant pas —; les indemnités de non-concurrence excédant la rémunération moyenne des trois derniers exercices ou non justifiées par l'usage commercial; les indemnités liées à une activité antérieure d'organe non conformes à la pratique du marché; les primes d'embauche qui ne compensent pas un désavantage financier établi; les indemnités anticipées; les provisions pour la reprise ou le transfert d'une entreprise; les prêts, crédits, prestations de prévoyance hors prévoyance professionnelle et indemnités liées aux résultats lorsque les principes n'en sont pas prévus par les statuts; enfin les titres de participation, droits de conversion et droits d'option lorsque les principes de leur attribution ne sont pas statutaires. L'art. 735d CO ferme le contournement par les filiales, en interdisant le versement, par une entreprise contrôlée, d'indemnités qui seraient interdites si elles venaient de la société, qui ne sont pas prévues par les statuts, ou qui n'ont pas été approuvées par l'assemblée générale. L'art. 735b CO limite enfin la durée des contrats: celle des contrats prévoyant les rémunérations des administrateurs ne doit pas excéder la durée des fonctions, et celle des contrats de la direction et du conseil consultatif ne doit pas excéder un an, délai de résiliation compris.

L'art. 626 al. 2 CO complète l'édifice en imposant aux statuts des sociétés cotées de régler le nombre d'activités externes admises, la durée maximale des contrats de rémunération, les principes régissant les tâches et compétences du comité de rémunération, et les modalités du vote de l'assemblée générale.

Synthèse

• La gouvernance d'entreprise répond à deux problèmes d'agence — actionnaires contre dirigeants, majorité contre minorité — au moyen de couches de contrainte décroissante: droit impératif, statuts, règlement d'organisation, révision, marché du contrôle, réputation. Le Swiss Code of Best Practice est de l'autorégulation: il ne crée ni nullité ni responsabilité, mais il peut colorer le standard de diligence de l'art. 717 al. 1 CO.
• Est organe celui qui exerce en fait des attributions d'organe. L'organe de fait répond comme l'organe formel selon l'art. 754 al. 1 CO: l'actionnaire interventionniste, la société mère et le dirigeant de l'ombre sont dans le champ, alors que le simple conseil et l'acte isolé n'y sont pas.
• L'art. 717 CO impose la diligence — s'informer (art. 715a CO), participer, surveiller la délégation (art. 754 al. 2 CO), réagir aux signaux d'alerte —, la fidélité et le traitement égal.
• L'art. 717a CO oblige depuis 2023 à annoncer sans retard tout conflit d'intérêts et charge le conseil d'adopter les mesures qui s'imposent, de l'abstention à la démission; l'art. 718b CO impose la forme écrite au contrat conclu avec soi-même, et l'art. 678 al. 2 CO ouvre une action en restitution contre le proche qui a reçu une contre-prestation manifestement disproportionnée.
• La règle de l'appréciation commerciale protège un processus, jamais un résultat; elle tombe intégralement dès qu'un conflit d'intérêts existe, quelle que soit la qualité de la préparation. Sa portée exacte en droit suisse est discutée en doctrine, et la pratique en tire une conséquence simple: documenter.
• Dans les sociétés cotées, les art. 732 ss CO imposent un vote annuel, séparé et contraignant de l'assemblée générale sur les rémunérations, un rapport de rémunération et l'interdiction de certaines indemnités, dont l'indemnité de départ; ils portent sur la procédure et la publicité, non sur le niveau des rémunérations.

Exercices

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Références

• Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Schulthess — l'ouvrage de référence sur les devoirs du conseil d'administration, les conflits d'intérêts et la règle de l'appréciation commerciale; sa discussion de la portée de cette règle en droit suisse est le point de départ du débat évoqué dans ce chapitre.
• Arthur Meier-Hayoz et Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Stämpfli — pour la notion d'organe, l'organe de fait et l'organisation du conseil d'administration.
• Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance, economiesuisse — instrument d'autorégulation, première édition 2002, version révisée publiée le 6 février 2023.
• Texte officiel des lois citées sur fedlex.admin.ch: CO (RS 220), CC (RS 210), Cst. (RS 101).
• Jurisprudence du Tribunal fédéral sur bger.ch, notamment les arrêts relatifs à l'organe de fait et à la retenue du juge dans l'appréciation d'une décision d'affaires.