Poursuite pour dettes, faillite et concordat

Objectifs du chapitre

À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:

• expliquer pourquoi, en droit suisse, toute créance d'argent s'exécute par la poursuite pour dettes, et pourquoi un créancier peut faire notifier un commandement de payer sans produire aucun titre;
• dérouler une poursuite de la réquisition à la faillite ou à la saisie, en plaçant correctement l'opposition, la mainlevée provisoire ou définitive, l'action en libération de dette et la réquisition de continuer, avec les délais de la LP calculés au jour près;
• déterminer le mode de poursuite — saisie, faillite ou réalisation de gage — à partir de la qualité du débiteur et de la nature de la créance;
• décrire les effets de l'ouverture de la faillite et les étapes de la liquidation, et reconnaître un acte révocable au sens des art. 286 à 288 LP;
• répartir un actif de faillite entre les créanciers gagistes, les trois classes de l'art. 219 al. 4 LP et le découvert, en calculant un dividende de faillite qui additionne juste au centime près;
• vérifier si un concordat est accepté par les créanciers et dire à quelles conditions le juge peut l'homologuer.

Le chapitre 16 a regardé la société en difficulté depuis l'intérieur: les devoirs de son conseil d'administration face à la menace d'insolvabilité, à la perte de capital et au surendettement, et les mesures d'assainissement qu'il peut prendre. Ce chapitre change complètement de perspective. Nous quittons le droit de la société pour celui de l'exécution forcée, et nous regardons le débiteur depuis l'extérieur, avec les moyens d'un créancier impayé: la poursuite, la faillite, le rang des créanciers et, pour finir, le concordat, qui tente d'éviter la liquidation.

Ce chapitre expose le droit suisse, dans son état au 1^er janvier 2026, tel qu'il résulte de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP, RS 281.1). Les solutions diffèrent ailleurs: le droit français exige un titre exécutoire avant toute mesure d'exécution et organise des procédures collectives ouvertes par le tribunal, le droit de l'Union européenne a harmonisé par directive les cadres de restructuration préventive, et le droit américain connaît avec le Chapter 11 un régime de continuation d'exploitation sous protection judiciaire dont la Suisse n'a pas d'équivalent exact. Le concordat, étudié en fin de chapitre, en est le parent lointain.

Le fil rouge du cours, Helvetia Gourmet SA, est un cas fictif, comme le sont tous les chiffres et toutes les sociétés nommées ici. Le fournisseur de fromages qui tombe en faillite dans ce chapitre est inventé; aucune des sommes citées n'est tirée d'un dossier réel.

La poursuite pour dettes

Le principe: une procédure unique pour l'argent

L'art. 38 al. 1 LP pose la règle fondamentale: «L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes.» Autrement dit, en Suisse, toute créance d'argent s'exécute par la LP, quelle que soit son origine — vente, bail, travail, impôt, dommages-intérêts, pension alimentaire. Les prétentions qui n'ont pas pour objet une somme d'argent (livrer une chose, cesser un comportement, transférer un immeuble) suivent au contraire les voies du CPC.

L'art. 38 al. 2 LP ajoute que la poursuite commence par la notification du commandement de payer et se continue par voie de saisie, de réalisation de gage ou de faillite, et l'al. 3 confie au préposé le soin de déterminer le mode applicable: ce n'est pas le créancier qui choisit.

Réquisition et commandement de payer

La procédure s'ouvre par une réquisition de poursuite adressée à l'office des poursuites du domicile ou du siège du débiteur, par écrit ou verbalement (art. 67 al. 1 LP). Elle indique le créancier, le débiteur, le montant en valeur légale suisse, le taux et le point de départ des intérêts, ainsi que «le titre et sa date; à défaut de titre, la cause de l'obligation» (art. 67 al. 1 ch. 4 LP).

Dès réception de la réquisition, l'office rédige le commandement de payer (art. 69 al. 1 LP) et le notifie au débiteur (art. 71 al. 1 LP). Cet acte contient, selon l'art. 69 al. 2 LP, les indications de la réquisition, la sommation de payer dans les vingt jours, l'avis que le débiteur doit former opposition dans les dix jours de la notification s'il entend contester tout ou partie de la dette ou le droit du créancier d'exercer des poursuites, et l'avertissement qu'à défaut la poursuite suivra son cours.

L'opposition et son effet suspensif

Portée et exceptions. L'opposition est l'acte le plus efficace et le moins coûteux de toute la procédure civile suisse: un mot, un délai de dix jours, aucune motivation, aucun émolument, et la machine s'arrête. Elle appelle néanmoins quatre réserves. Première réserve: le délai de dix jours est un délai de péremption; passé ce terme, le débiteur qui n'a pas fait opposition ne peut plus contester la créance dans la poursuite, et il devra agir par une action séparée — l'action en annulation ou en constatation, hors du champ de ce chapitre. Deuxième réserve: l'opposition partielle n'est valable que si le débiteur «indique exactement le montant contesté, faute de quoi la dette entière est réputée contestée» (art. 74 al. 2 LP); la poursuite peut alors être continuée pour la somme reconnue (art. 78 al. 2 LP). Troisième réserve: l'opposition ne juge de rien. Elle ne dit pas que la créance n'existe pas; elle contraint seulement le créancier à faire trancher. Quatrième réserve: elle ne fait pas disparaître la poursuite de l'extrait du registre des poursuites, elle y est seulement mentionnée.

Lever l'opposition: mainlevée et action au fond

Le créancier auquel on a fait opposition dispose de trois voies, selon la qualité du titre qu'il détient. L'art. 79 LP pose le principe général: il «agit par la voie de la procédure civile ou administrative pour faire reconnaître son droit» et ne peut requérir la continuation de la poursuite «qu'en se fondant sur une décision exécutoire qui écarte expressément l'opposition».

Trois remarques de méthode.

La mainlevée n'est pas un jugement sur le fond. Le juge de la mainlevée ne dit pas qui a raison: il examine un titre. À l'art. 82 al. 2 LP, il «prononce [la mainlevée] si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération» — un standard de preuve allégé, et une instruction qui se limite aux pièces.

La reconnaissance de dette est une notion large. Un contrat signé dont le montant résulte, une facture contresignée, un décompte accepté, un acte de défaut de biens sur créance reconnue (art. 265 al. 1 LP) valent reconnaissance de dette. Une simple facture non signée n'en vaut pas.

L'action en libération de dette renverse les rôles. Après une mainlevée provisoire, c'est le débiteur qui doit ouvrir action, dans les vingt jours, au for de la poursuite (art. 83 al. 2 LP). S'il ne le fait pas ou s'il succombe, la mainlevée devient définitive (art. 83 al. 3 LP). Le créancier n'a donc pas besoin d'un procès au fond: il attend.

La continuation de la poursuite et les trois modes

Passé un délai de vingt jours dès la notification du commandement de payer, et pour autant que la poursuite ne soit pas suspendue par une opposition, le créancier peut requérir la continuation de la poursuite (art. 88 al. 1 LP). Ce droit «se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer», le délai ne courant pas, en cas d'opposition, entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif (art. 88 al. 2 LP).

C'est à ce moment que le mode de poursuite se détermine, et c'est ici que le registre du commerce entre en scène.

Portée et exceptions. Pourquoi l'inscription au registre du commerce change-t-elle le mode d'exécution? Le chapitre 8 a montré que l'inscription est l'acte par lequel une entreprise se donne une existence publique et, par la publicité du registre, engage sa réputation commerciale. La LP en tire la conséquence logique: qui se présente au public comme commerçant accepte que ses créanciers soient traités collectivement. La saisie est une exécution individuelle — chaque créancier obtient qu'un bien déterminé soit vendu à son profit, et l'ordre de la saisie suit l'ordre des réquisitions et le système des séries de trente jours (art. 110 LP). La faillite est une exécution générale: tout le patrimoine est saisi d'un coup, tous les créanciers sont appelés, et le produit se répartit selon un ordre légal qui protège les plus faibles. Le choix du législateur est donc un choix de justice distributive, et il est cohérent avec la séparation des patrimoines: une SA n'a pas de biens «personnels» à préserver, tandis qu'un particulier saisi conserve ses biens de stricte nécessité.

Trois nuances complètent le principe. D'abord, l'art. 39 al. 1 LP est une liste fermée: être inscrit au registre du commerce à un autre titre — par exemple comme fondé de procuration — ne rend pas sujet à la faillite. Ensuite, l'art. 42 al. 2 LP prévoit que si un débiteur vient à être inscrit après coup, les réquisitions de continuer antérieures sont néanmoins exécutées par voie de saisie tant qu'il n'a pas été déclaré en faillite. Enfin, le gage l'emporte sur tout: l'art. 41 al. 1 LP impose la réalisation du gage même contre une SA, et l'al. 1^bis permet au débiteur poursuivi par voie de saisie ou de faillite pour une créance gagée d'exiger par la voie de la plainte (art. 17 LP) que le créancier exerce d'abord son droit sur le gage.

La faillite

Ouverture

La faillite est ouverte au moment où le jugement la prononce, et le jugement constate ce moment (art. 175 LP). L'heure compte: tout ce qui se passe après divise le monde en deux.

Le juge «statue sans retard et même en l'absence des parties» et «doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a» (art. 171 LP). L'art. 172 LP énumère trois motifs de rejet: la commination annulée par l'autorité de surveillance, la restitution d'un délai ou le bénéfice d'une opposition tardive, et la preuve par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou qu'un sursis a été accordé. L'art. 173a LP permet l'ajournement lorsqu'une demande de sursis concordataire a été introduite, ou d'office «lorsqu'un assainissement immédiat ou un concordat paraît possible». Le jugement est susceptible de recours dans les dix jours (art. 174 al. 1 LP), et l'autorité de recours peut annuler l'ouverture si le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et établit par titre que la dette a été payée, que le montant a été déposé ou que le créancier a retiré sa réquisition (art. 174 al. 2 LP).

La faillite sans poursuite préalable. Deux séries de cas échappent au parcours de la figure 17.1. À la demande d'un créancier, l'art. 190 al. 1 LP permet de requérir directement la faillite si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite pour se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers, ou si — cas le plus important en pratique — «le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements». À la demande du débiteur lui-même, l'art. 191 al. 1 LP permet de requérir sa propre faillite «en se déclarant insolvable en justice». C'est cette dernière voie, jointe à l'avis au juge de l'art. 725b al. 3 CO, qui explique qu'une part importante des faillites de sociétés s'ouvre sans qu'aucune poursuite n'ait jamais été notifiée.

Les effets

Portée et exceptions. Ces quatre effets ont une même raison d'être: égaliser la position des créanciers à un instant donné. Sans dessaisissement, le failli pourrait continuer à payer ses amis; sans exigibilité, on ne pourrait pas comparer des créances échéant à des dates différentes; sans arrêt des intérêts, les créanciers à taux élevé absorberaient une part croissante de la masse pendant la liquidation; sans arrêt des poursuites, le plus rapide raflerait tout. Les exceptions confirment la logique. Les gages immobiliers échappent à l'exigibilité anticipée parce qu'ils portent sur une garantie réelle que la liquidation ne perturbe pas nécessairement. L'art. 206 al. 1 LP réserve expressément les poursuites tendant à la réalisation de gages appartenant à un tiers, qui ne concernent pas la masse. Et l'art. 206 al. 2 LP prévoit que les créances nées après l'ouverture se poursuivent normalement, par voie de saisie ou de réalisation de gage: ce sont des dettes de la masse, non du failli. Enfin, l'art. 211 al. 1 LP transforme en créance d'argent toute réclamation qui n'en est pas une — sans quoi la masse ne pourrait pas être répartie.

L'inventaire, l'appel aux créanciers, la collocation

Dès qu'il reçoit communication de l'ouverture, l'office inventorie les biens du failli et prend les mesures nécessaires à leur conservation (art. 221 al. 1 LP). Il apprécie ensuite si la liquidation doit être ordinaire ou sommaire: l'art. 231 al. 1 LP prévoit la procédure sommaire lorsque le produit des biens inventoriés ne suffira probablement pas à couvrir les frais de liquidation ou que le cas est simple — c'est, en pratique, le régime de la grande majorité des faillites de petites sociétés. Et si la masse ne suffit même pas à couvrir les frais d'une liquidation sommaire, le juge prononce la suspension de la faillite faute d'actif (art. 230 al. 1 LP): la faillite est alors clôturée si, dans les vingt jours, aucun créancier n'en requiert la liquidation en fournissant des sûretés.

Si la liquidation a lieu, l'office publie l'ouverture (art. 232 al. 1 LP). Cette publication contient l'appel aux créanciers: la sommation de produire leurs créances ou revendications, avec leurs moyens de preuve, «dans le mois qui suit la publication» (art. 232 al. 2 ch. 2 LP), la sommation aux débiteurs du failli de s'annoncer, celle aux détenteurs de biens du failli de les mettre à disposition, et la convocation de la première assemblée des créanciers, qui doit se tenir au plus tard dans les vingt jours (art. 232 al. 2 ch. 5 LP). Un exemplaire est adressé par pli simple à tous les créanciers connus (art. 233 LP).

L'administration examine ensuite les productions, fait les vérifications nécessaires et consulte le failli sur chacune (art. 244 LP); elle statue sur l'admission au passif sans être liée par les déclarations du failli (art. 245 LP). Dans les soixante jours qui suivent l'expiration du délai de production, elle dresse l'état de collocation conformément aux art. 219 et 220 LP (art. 247 al. 1 LP), en y indiquant les créances écartées et les motifs (art. 248 LP).

Réalisation, distribution, acte de défaut de biens

Les biens de la masse sont réalisés par l'administration, aux enchères publiques ou de gré à gré si les créanciers le jugent préférable (art. 256 al. 1 LP); les biens grevés de gage ne peuvent être vendus de gré à gré qu'avec l'assentiment des créanciers gagistes (al. 2), et les biens de valeur élevée comme les immeubles ne le sont qu'après que les créanciers ont pu formuler des offres supérieures (al. 3).

Lorsque l'état de collocation est définitif et que l'administration détient le produit de la réalisation de tous les biens, elle dresse le tableau de distribution des deniers et le compte final (art. 261 LP). L'art. 262 al. 1 LP pose une règle qu'il faut retenir: «Les frais d'ouverture de la faillite, de liquidation et de prise d'inventaire sont couverts en premier lieu» — avant toute classe, avant tout privilège. Le produit des biens remis en gage, lui, ne sert à couvrir que les frais d'inventaire, d'administration et de réalisation du gage (al. 2). Le tableau reste déposé dix jours, puis l'administration procède à la distribution (art. 264 al. 1 LP).

Pour une société anonyme, cette dernière condition est théorique: la personne morale est radiée après la clôture, elle ne revient jamais à meilleure fortune, et l'acte de défaut de biens ne sert plus qu'à constater la perte — notamment pour l'amortir fiscalement et pour ouvrir, le cas échéant, l'action en responsabilité contre les organes (art. 757 CO). Pour une personne physique, en revanche, le retour à meilleure fortune est une question vive et souvent litigieuse.

Les actions révocatoires

Une faillite ne se prépare pas en un jour. Un débiteur qui la voit venir peut être tenté de sortir des biens de son patrimoine — donner un immeuble à un proche, payer d'avance un créancier ami, constituer un gage en faveur de sa banque. La LP répond par les actions révocatoires des art. 285 à 292 LP, qui ont «pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits» (art. 285 al. 1 LP). Trois cas, de plus en plus exigeants quant à l'état d'esprit et de plus en plus longs quant au délai:

• la révocation des libéralités (art. 286 LP): toute donation ou disposition à titre gratuit, hors cadeaux usuels, faite dans l'année qui précède la faillite; sont assimilés les actes par lesquels le débiteur a accepté un prix notablement inférieur à la valeur de sa prestation. Lorsque l'acte a été accompli en faveur d'une personne proche, il incombe à celle-ci d'établir qu'il n'y a pas de disproportion — les sociétés d'un groupe étant considérées comme des personnes proches (art. 286 al. 3 LP);
• la révocation pour cause de surendettement (art. 287 LP): trois actes précis accomplis par un débiteur déjà surendetté dans l'année qui précède — constitution de sûretés pour une dette existante que le débiteur ne s'était pas engagé à garantir, paiement autrement qu'en numéraire ou valeurs usuelles, paiement d'une dette non échue. La révocation est exclue si le bénéficiaire établit qu'il ne connaissait ni ne devait connaître le surendettement (al. 2);
• la révocation pour dol (art. 288 LP): tous actes faits dans les cinq ans qui précèdent «dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres». Ici encore, le renversement du fardeau joue contre les personnes proches (al. 2).

Le droit d'intenter l'action se prescrit par trois ans dès l'ouverture de la faillite (art. 292 al. 1 ch. 2 LP). L'action appartient à l'administration de la faillite ou, si celle-ci y renonce, à tout créancier auquel les droits ont été cédés selon l'art. 260 LP (art. 285 al. 2 ch. 2 LP). Notez enfin l'art. 285 al. 3 et 4 LP: les actes avalisés par le juge du concordat ou la commission des créanciers pendant un sursis concordataire, et les dettes contractées avec l'accord du commissaire, ne sont pas révocables — ce qui donne au sursis une valeur considérable pour les partenaires d'une entreprise en difficulté.

Le rang des créanciers

La règle

Trois observations sur ce texte.

Le gage est hors classement. L'alinéa 1 traite les créances gagistes à part: elles sont colloquées par préférence sur le produit des gages, c'est-à-dire qu'elles se servent d'abord sur le bien grevé et non sur la masse générale. La conséquence est symétrique et souvent oubliée: la part de la créance gagée qui n'est pas couverte par le produit du gage redescend en troisième classe, avec les créanciers ordinaires, car l'alinéa 4 vise expressément «les créances garanties qui n'ont pas été couvertes par le gage».

Les privilèges sont limités dans leur objet et dans le temps. Les créances de travailleurs de la première classe ne sont privilégiées que si elles sont nées ou devenues exigibles pendant les six mois précédant l'ouverture de la faillite ou ultérieurement, et à concurrence du montant annuel maximal du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire — montant fixé par voie d'ordonnance, que vous devez consulter à sa source pour l'année en cause plutôt que de le mémoriser. Ne tronquez pas la fenêtre: les deux mots «ou ultérieurement» y ajoutent tout ce qui naît après l'ouverture, de sorte que le salaire du délai de congé qui court pendant la liquidation reste privilégié. Ce qui dépasse ces limites est colloqué en troisième classe.

Et le compteur des six mois se suspend. L'art. 219 al. 5 LP énumère trois périodes qui ne sont pas comptées dans les délais fixés pour les créances de première et de deuxième classes: la durée de la procédure concordataire qui a précédé l'ouverture de la faillite (ch. 1), la durée d'un procès relatif à la créance (ch. 2) et, en cas de liquidation d'une succession par voie de faillite, le temps écoulé entre le décès et la décision de liquider ainsi (ch. 3). La logique est la même dans les trois cas: le créancier ne doit pas perdre son privilège parce qu'une procédure qu'il ne maîtrise pas a consommé sa fenêtre de six mois.

La troisième classe est une catégorie résiduelle. «Toutes les autres créances»: fournisseurs, prêteurs non garantis, bailleurs, cocontractants, créanciers d'indemnités. C'est là que se trouvent, dans l'immense majorité des cas, les entreprises créancières de leurs clients.

Portée et exceptions. Cette règle est absolue et sa formulation est délibérément brutale: il n'y a ni proportionnalité entre classes, ni équité correctrice, ni pouvoir d'appréciation de l'administration de la faillite. Une classe est servie intégralement ou la suivante ne reçoit rien. À l'intérieur d'une classe, en revanche, la règle s'inverse: tous les créanciers concourent à droits égaux et se partagent ce qui reste au marc le franc, c'est-à-dire proportionnellement au montant de leur créance. Le taux de ce partage s'appelle le dividende de faillite:

Trois nuances. D'abord, les frais de la procédure passent avant tout, y compris avant la première classe (art. 262 al. 1 LP): le classement de l'art. 219 al. 4 LP porte sur l'actif net. Ensuite, la règle vaut aussi à l'intérieur de la première et de la deuxième classe: leurs lettres a, b, c ne sont pas des sous-rangs mais des énumérations de créances de même rang. Enfin, les créances postposées au sens de l'art. 725b al. 4 ch. 1 CO sont colloquées, par l'effet de la convention, après toutes les autres: elles constituent en pratique un quatrième rang conventionnel, et ne reçoivent donc jamais rien tant que la troisième classe n'est pas intégralement servie — ce qui n'arrive presque jamais.

Une répartition complète

Explorer la cascade

L'explorateur ci-dessus met en scène l'art. 220 al. 2 LP. La position initiale montre déjà les trois états que produit une cascade: les créances gagées sont payées intégralement, les créances privilégiées partiellement, et les chirographaires ne reçoivent rien — le readout affiche CHF 0,00 et un dividende de 0 %. Faites maintenant monter lentement le curseur des actifs réalisés: le readout des chirographaires ne bouge pas, il reste à zéro, pendant que celui des créances privilégiées augmente franc pour franc. Il ne décolle qu'à l'instant exact où les créances privilégiées viennent d'être intégralement couvertes, pas un franc avant. Cette immobilité est la leçon: il n'existe aucun partage proportionnel entre classes, seulement une cascade.

Deux autres manipulations valent le détour. Augmentez les créances gagées en laissant les actifs constants: tout le reste s'écroule, ce qui montre concrètement pourquoi une banque exige un gage. Et poussez les actifs au-delà du passif total: le readout «Solde revenant à la société» devient positif, tous les rangs sont servis intégralement, et le readout de contrôle affiche toujours exactement les actifs réalisés — l'égalité entre ce qui est versé, le solde et l'actif est vraie pour toute position des curseurs, y compris lorsque les actifs sont nuls. L'explorateur repose sur une simplification déclarée dans le fichier de la figure: il suppose que le gage porte sur l'ensemble des actifs et ignore les frais de la procédure, alors que le droit affecte le produit du gage à la créance gagée et fait redescendre le découvert en troisième classe, comme dans l'exemple 17.2.

Le concordat

Ce que la procédure permet

La faillite liquide. Le concordat cherche à éviter la liquidation, ou à l'organiser autrement que par la vente au plus offrant. Les art. 293 à 332 LP en règlent la procédure, profondément remaniée en 2014 pour la rendre plus accessible. Les art. 333 à 336 LP qui suivent ne relèvent pas du concordat: ils organisent le règlement amiable des dettes, une procédure ouverte au seul débiteur «non soumis à la faillite» (art. 333 al. 1 LP) — donc, typiquement, au particulier surendetté, et jamais à une société anonyme, qui est sujette à la poursuite par voie de faillite par l'effet de l'art. 39 al. 1 ch. 8 LP.

La procédure s'introduit par la requête du débiteur, accompagnée d'un bilan à jour, d'un compte de résultats, d'un plan de trésorerie ou d'autres documents sur l'état actuel et futur de son patrimoine, ainsi que d'un plan d'assainissement provisoire; elle peut aussi être introduite par la requête d'un créancier habilité à requérir la faillite, ou par la transmission du dossier par le juge de la faillite qui ajourne son jugement (art. 293 LP).

Le juge du concordat accorde sans délai un sursis provisoire et arrête d'office les mesures propres à préserver le patrimoine (art. 293a al. 1 LP). Sa durée ne peut dépasser quatre mois, prolongeables de quatre mois au plus lorsque la situation le justifie (al. 2). Si aucune perspective d'assainissement ou d'homologation n'existe manifestement, le juge prononce d'office la faillite (al. 3). Il charge en principe un ou plusieurs commissaires provisoires d'analyser en profondeur ces perspectives, mais peut y renoncer dans les cas où cela se justifie (art. 293b LP).

Si des perspectives apparaissent, le juge octroie un sursis définitif de quatre à six mois (art. 294 al. 1 LP), prolongeable sur demande du commissaire jusqu'à douze mois et, dans les cas particulièrement complexes, jusqu'à vingt-quatre mois (art. 295b al. 1 LP). Il nomme un ou plusieurs commissaires, chargés notamment d'élaborer si nécessaire le projet de concordat, de surveiller l'activité du débiteur et d'informer les créanciers (art. 295 al. 2 LP). Le sursis est publié et communiqué à l'office des poursuites, au registre du commerce et au registre foncier (art. 296 LP).

Les effets du sursis

L'art. 297 LP produit, pour le débiteur, un effet de bouclier comparable à celui de la faillite mais sans la dépossession:

• aucune poursuite ne peut être exercée pendant la durée du sursis, sauf une poursuite en réalisation de gage immobilier — et le gage ne peut en aucun cas être réalisé (al. 1);
• les créances concordataires ne peuvent faire l'objet ni d'un séquestre ni d'autres mesures conservatoires (al. 3);
• les procès civils et procédures administratives portant sur les créances concordataires sont suspendus, sauf urgence (al. 5);
• les délais de prescription ou de péremption cessent de courir (al. 6);
• le sursis arrête le cours des intérêts de toute créance non garantie par gage, sauf disposition contraire du concordat (al. 7).

Pendant ce temps, «le débiteur peut poursuivre son activité sous la surveillance du commissaire» (art. 298 al. 1 LP). Sauf autorisation du juge ou de la commission des créanciers, il lui est toutefois interdit, sous peine de nullité, d'aliéner ou de grever l'actif immobilisé, de constituer un gage, de se porter caution et de disposer à titre gratuit (al. 2). S'il contrevient à ces règles, le juge peut lui retirer le pouvoir de disposer ou ouvrir d'office la faillite (al. 4).

Les deux formes de concordat

Le concordat ordinaire (art. 314 LP) «indique dans quelle mesure les créanciers renoncent à leurs créances, comment le débiteur exécutera ses obligations et, au besoin, les sûretés qu'il fournira». C'est le concordat-dividende: les créanciers acceptent, par exemple, 40 % de leur créance payable en deux tranches, et le débiteur poursuit son activité, assaini. L'art. 314 al. 1^bis LP permet en outre que le dividende concordataire se compose, en tout ou en partie, de droits de participation dans la société débitrice ou dans une société reprenante — la conversion de créances en capital, cette fois imposée à une majorité de créanciers.

Le concordat par abandon d'actifs (art. 317 et 318 LP) organise au contraire une liquidation, mais une liquidation conventionnelle: il «peut conférer aux créanciers le droit de disposer des biens du débiteur, ou peut consister dans le transfert à un tiers de tout ou partie de ces mêmes biens». Les créanciers exercent leurs droits par l'intermédiaire de liquidateurs et d'une commission des créanciers, et le concordat doit régler la renonciation des créanciers à la part non couverte, la désignation des liquidateurs, le mode de liquidation et les organes de publication (art. 318 al. 1 LP). L'intérêt par rapport à la faillite est la souplesse: on peut vendre une entreprise en bloc, avec ses contrats et ses emplois, plutôt que de la démembrer aux enchères.

L'acceptation et l'homologation

Le concordat est accepté lorsque, jusqu'à la décision d'homologation, y ont adhéré soit la majorité des créanciers représentant au moins les deux tiers des créances à recouvrer, soit le quart des créanciers représentant au moins les trois quarts de ces créances (art. 305 al. 1 LP). Les créanciers privilégiés et le conjoint ou partenaire enregistré du débiteur ne sont comptés ni à raison de leur personne ni de leurs créances; les créances gagées ne comptent que pour la part réputée non garantie (al. 2).

L'homologation par le juge est soumise notamment aux conditions de l'art. 306 al. 1 LP: la valeur des prestations offertes doit être proportionnée aux ressources du débiteur; le paiement intégral des créanciers privilégiés reconnus et l'exécution des obligations contractées pendant le sursis avec le consentement du commissaire doivent être garantis; et, en cas de concordat ordinaire, les titulaires de parts doivent s'acquitter d'une contribution équitable destinée à l'assainissement. Cette dernière condition, introduite en 2014, empêche que les créanciers financent seuls le sauvetage pendant que les actionnaires conservent leur participation intacte.

Une fois homologué, le concordat «a force obligatoire pour tous les créanciers dont les créances sont nées avant l'octroi du sursis» — y compris ceux qui l'ont refusé — à l'exception des créances garanties par gage immobilier dans la mesure de leur couverture (art. 310 al. 1 LP), et il éteint toutes les poursuites antérieures au sursis, sauf celles en réalisation de gage (art. 311 LP).

Synthèse

• Toute créance d'argent s'exécute par la LP (art. 38 al. 1 LP), et la poursuite commence sans titre: le commandement de payer donne vingt jours pour payer et dix pour s'opposer, et l'opposition suspend tout (art. 78 al. 1 LP). Le créancier la lève par la mainlevée définitive s'il détient un jugement, provisoire s'il détient une reconnaissance de dette — le débiteur disposant alors de vingt jours pour l'action en libération de dette — ou par une action au fond. Vingt jours après la notification, il peut requérir la continuation.
• Le mode de poursuite dépend du débiteur, non du créancier: faillite s'il est inscrit au registre du commerce en l'une des qualités de l'art. 39 al. 1 LP, saisie dans tous les autres cas (art. 42 al. 1 LP), réalisation de gage si la créance est garantie (art. 41 al. 1 LP). L'exécution est collective pour qui se présente publiquement comme commerçant, individuelle pour les autres.
• La faillite dessaisit le failli, rend ses dettes exigibles, arrête les intérêts et éteint les poursuites (art. 197, 204, 206, 208 et 209 LP), puis se déroule par inventaire, appel aux créanciers, état de collocation, réalisation et distribution, avec un acte de défaut de biens pour le solde impayé (art. 265 LP). Elle peut aussi s'ouvrir sans poursuite préalable, sur suspension de paiements, sur déclaration d'insolvabilité du débiteur ou sur l'avis au juge de l'art. 725b al. 3 CO.
• Les actes suspects sont révocables: libéralités de l'année (art. 286 LP), trois actes précis d'un débiteur surendetté dans l'année (art. 287 LP), actes dolosifs des cinq ans (art. 288 LP), le fardeau de la preuve pesant sur les personnes proches et les sociétés du groupe. L'action se prescrit par trois ans dès l'ouverture de la faillite (art. 292 al. 1 ch. 2 LP).
• Le rang obéit à une cascade sans exception: les frais d'abord (art. 262 al. 1 LP), les créances gagées sur le produit du gage (art. 219 al. 1 LP), puis les trois classes de l'art. 219 al. 4 LP, chaque classe intégralement avant la suivante (art. 220 al. 2 LP) et au marc le franc à l'intérieur d'une classe. Les fournisseurs et les prêteurs non garantis sont en troisième classe; le découvert d'une créance gagée y redescend.
• Le concordat (art. 293 ss LP) offre une alternative à la liquidation, sous forme ordinaire ou par abandon d'actifs, avec un sursis provisoire puis définitif, un commissaire, une double majorité alternative de créanciers (art. 305 LP) et une homologation judiciaire (art. 306 LP). Il reste rare parce qu'il est coûteux, public, réservé aux entreprises viables et souvent demandé trop tard.

Exercices

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Références

• Texte officiel: loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1) et Code de procédure civile (RS 272) pour la computation des délais, sur fedlex.admin.ch. La procédure concordataire (art. 293 ss LP) y figure dans sa teneur issue de la révision du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1^er janvier 2014; vérifiez toujours l'état de la version que vous consultez.
• Jurisprudence du Tribunal fédéral, sur bger.ch, notamment en matière de mainlevée, de collocation et d'actions révocatoires.
• Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Helbing Lichtenhahn — l'exposé systématique de référence en langue française.
• Louis Dallèves, Bénédict Foëx & Nicolas Jeandin (éd.), Commentaire romand, Poursuite et faillite, Helbing Lichtenhahn — commentaire article par article de la LP.
• Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Schulthess — pour l'articulation entre l'avis au juge du droit de la société anonyme, l'ajournement de la faillite et le concordat.
• Statistique des poursuites et faillites de l'Office fédéral de la statistique, pour les ordres de grandeur annuels; ne reproduisez jamais un chiffre sans le vérifier à sa source et sans indiquer l'année.