Choisir la forme, la transformer, financer la start-up

Objectifs du chapitre

À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:

• reconnaître la société coopérative, l'association et la fondation à leur but et à leur structure, et dire pour chacune comment elle acquiert la personnalité et qui la contrôle;
• distinguer les quatre opérations de la loi sur la fusion — fusion, scission, transformation, transfert de patrimoine — et qualifier une restructuration donnée;
• expliquer la continuité des rapports juridiques et ses limites: responsabilité solidaire de trois ans, transfert des rapports de travail, clauses intuitu personae;
• conduire le passage d'une entreprise individuelle à une Sàrl, puis d'une Sàrl à une SA, en nommant à chaque étape l'opération juridique et ses conditions;
• parcourir la grille de conseil du choix de la forme et dire où le droit cesse et où commencent la fiscalité et la prévoyance;
• expliquer ce qu'une convention d'actionnaires peut et ne peut pas obtenir face à la société, ranger les clauses typiques d'une start-up entre statuts et convention, et chiffrer un tour de financement — conversion d'un prêt convertible, marge de fluctuation, dilution, préférence de liquidation.

Ce chapitre expose le droit suisse, dans son état au 1^er janvier 2026, c'est-à-dire après la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1^er janvier 2023. Les solutions retenues ailleurs diffèrent, notamment en droit français et en droit de l'Union européenne; les instruments de financement venus de la pratique américaine, en particulier, n'ont en droit suisse que la valeur des clauses contractuelles qui les traduisent.

Le chapitre 12 a présenté la Sàrl et l'a comparée, point par point, à la société anonyme du chapitre 10. Ce chapitre élargit le champ et le temps. Il élargit le champ aux trois autres personnes morales que l'on rencontre dans l'économie suisse — la coopérative, l'association et la fondation —; il élargit le temps, parce qu'une forme juridique se choisit, se change et se finance: la loi sur la fusion permet de passer d'une forme à l'autre sans liquider, et la start-up montre ce que devient une société anonyme lorsque son capital doit s'ouvrir tour après tour.

Les autres formes

Le droit suisse des sociétés ne se réduit pas aux formes étudiées jusqu'ici — sociétés de personnes, société anonyme et Sàrl. Trois autres personnes morales méritent un traitement, parce qu'elles portent une part réelle de l'activité économique du pays.

La société coopérative

Trois traits la définissent, et chacun s'oppose frontalement à la logique de la société de capitaux.

Le but. La coopérative ne poursuit pas le profit pour lui-même: elle poursuit l'intérêt économique de ses membres, par une action commune — ou un but d'utilité publique. Une coopérative de logement loge ses membres; une coopérative agricole leur achète leur production ou leur vend des intrants; une banque coopérative les finance. Le membre n'est pas d'abord un investisseur: il est un usager. Cette qualité d'usager explique tout le reste.

Le nombre variable des membres et le capital variable. La coopérative se constitue avec sept membres au moins (art. 831 al. 1 CO), par acte authentique dans lequel les fondateurs déclarent la fonder, arrêtent les statuts et désignent les organes (art. 830 CO), et elle acquiert la personnalité par son inscription au registre du commerce (art. 838 al. 1 CO). Elle peut en tout temps recevoir de nouveaux membres (art. 839 al. 1 CO), les statuts pouvant régler les conditions d'admission sans les rendre onéreuses à l'excès (art. 839 al. 2 CO). Le corollaire est l'interdiction du capital déterminé d'avance (art. 828 al. 2 CO): le capital suit les entrées et les sorties. Une coopérative n'a donc pas le «capital social» fixe et statutaire qui structure la Sàrl et la SA, et la création d'un capital social au moyen de parts sociales n'est valable qu'à la condition de figurer dans les statuts (art. 833 ch. 1 CO). Contrairement à la Sàrl, la liste des membres est tenue par la société et non publiée au registre du commerce (art. 837 al. 1 CO).

Une personne, une voix. C'est le trait le plus célèbre et le plus mal compris: «Chaque associé a droit à une voix dans l'assemblée générale ou dans les votations par correspondance» (art. 885 CO). Le pouvoir ne suit pas la mise. Tous les associés ont, en dehors des exceptions prévues par la loi, les mêmes droits et les mêmes obligations (art. 854 CO). L'assemblée générale est le pouvoir suprême, avec des attributions intransmissibles énumérées à l'art. 879 al. 2 CO; l'administration se compose de trois personnes au moins, en majorité des associés (art. 894 al. 1 CO), applique toute la diligence nécessaire à la gestion et contribue à la prospérité de l'entreprise commune (art. 902 al. 1 CO); l'organe de révision suit le droit de la société anonyme, dix pour cent des associés pouvant exiger un contrôle ordinaire (art. 906 CO).

L'importance réelle de cette forme en Suisse est facile à sous-estimer parce qu'elle est peu visible dans les cours de droit des sociétés, et impossible à ignorer dès qu'on regarde le pays. La grande distribution: Migros et Coop, les deux plus grands détaillants suisses, sont organisés autour de structures coopératives, et un client qui devient «sociétaire» participe à une entreprise dont il est aussi l'usager — la définition exacte de l'art. 828 al. 1 CO. Les banques régionales: le groupe Raiffeisen repose sur des banques coopératives locales dont les clients peuvent devenir sociétaires. Le logement: les coopératives d'habitation, particulièrement présentes dans les villes suisses, louent à leurs membres à un loyer calculé sur les coûts plutôt que sur le marché, ce qui suppose précisément un but non lucratif et une interdiction de spéculer sur les parts. L'agriculture: fromageries, caves, organisations de producteurs sont traditionnellement coopératives, la mise en commun de la transformation et de la commercialisation étant l'exemple d'école de l'«action commune» de l'art. 828 al. 1 CO. Aucun chiffre n'est donné ici; si vous en avez besoin, la statistique structurelle des entreprises de l'Office fédéral de la statistique et les données du registre du commerce en fournissent, avec leur année de référence.

Le revers de la forme est net: parce que le pouvoir ne suit pas la mise, la coopérative n'attire pas les investisseurs financiers, et son gouvernement est réputé plus difficile à contrôler qu'à diriger — une assemblée de milliers de sociétaires disposant chacun d'une voix se mobilise rarement, ce qui donne à l'administration une latitude que la doctrine discute depuis longtemps.

L'association

L'association quitte le CO pour le Code civil. Elle est la forme du but idéal, et sa constitution est d'une simplicité qui surprend toujours.

Deux conditions, donc: des statuts écrits portant sur le but, les ressources et l'organisation, et la volonté d'être organisé corporativement exprimée dans ces statuts. Aucune inscription au registre du commerce n'est nécessaire — l'art. 52 al. 2 CC dispense expressément de cette formalité les associations qui n'ont pas un but économique —, aucun acte authentique, aucun capital. Un club de football de village, une société d'étudiants, une fédération sportive nationale acquièrent la personnalité de la même manière. L'association répond seule de ses dettes, qui sont garanties par sa fortune sociale, sauf disposition contraire des statuts (art. 75a CC). Une association dont les statuts ne sont pas conformes, ou qui n'a pas encore acquis la personnalité, est assimilée à une société simple (art. 62 CC), avec la responsabilité personnelle et solidaire que cela suppose — la sanction de la négligence statutaire est donc lourde.

Reste la question qui intéresse un cours de droit des affaires: une association peut-elle exercer une activité économique? Il faut distinguer le but de l'activité. Le but ne peut pas être économique — une association ne peut pas avoir pour finalité de procurer un avantage économique à ses membres, sans quoi elle devrait prendre une forme commerciale. Mais l'activité peut parfaitement l'être, au service du but idéal, et le législateur le suppose lui-même: est tenue de s'inscrire au registre du commerce toute association qui, pour atteindre son but, exerce une industrie en la forme commerciale, ainsi que celle qui est soumise à l'obligation de faire réviser ses comptes ou qui, à titre principal, collecte ou distribue des fonds à l'étranger à des fins caritatives, religieuses, culturelles, éducatives ou sociales (art. 61 al. 2 ch. 1 à 3 CC). Une fédération sportive qui vend des droits de retransmission, une association culturelle qui exploite une salle, une organisation d'entraide qui tient un magasin restent des associations tant que leur but demeure idéal. La ligne est parfois discutée, et elle l'est d'autant plus que la forme associative attire par sa légèreté; c'est un point sur lequel la doctrine n'est pas unanime et que les autorités de surveillance des registres apprécient au cas par cas.

La fondation

La fondation est la plus singulière des personnes morales: elle n'a pas de membres.

Cette absence de membres est la clef de tout. Il n'y a personne pour changer d'avis, personne pour se partager un bénéfice, personne pour vendre. À la place du contrôle par les membres, le droit institue un contrôle par l'État: les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique — Confédération, canton ou commune — dont elles relèvent par leur but, et l'autorité de surveillance pourvoit à ce que leurs biens soient employés conformément à leur destination (art. 84 al. 1 et 2 CC). Les bénéficiaires, les créanciers, le fondateur, les contributeurs ultérieurs et les membres anciens ou actuels du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler la légalité de l'administration peuvent déposer une plainte auprès de cette autorité (art. 84 al. 3 CC). Deux catégories échappent à cette surveillance: les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques (art. 87 al. 1 CC), les contestations de droit privé étant alors tranchées par le juge (art. 87 al. 2 CC). L'autorité compétente prononce la dissolution lorsque le but ne peut plus être atteint et que la fondation ne peut pas être maintenue par une modification de l'acte, ou lorsque le but est devenu illicite ou contraire aux mœurs (art. 88 al. 1 ch. 1 et 2 CC).

Le rôle de la fondation dans la détention d'entreprises. Rien n'empêche une fondation d'être actionnaire, y compris actionnaire unique, d'une société anonyme. Le mécanisme est simple et ses effets sont puissants: le fondateur transfère ses actions à une fondation dont le but peut être d'utilité publique, ou de maintenir l'entreprise et d'en affecter les revenus à un objectif déterminé. L'entreprise devient alors insensible à la succession, au partage successoral et aux offres d'achat, puisque son actionnaire n'a ni héritiers ni intérêt à vendre. L'exemple le plus souvent cité en Suisse est celui de Rolex SA, détenue par la Fondation Hans Wilsdorf — fait de notoriété publique, mais qui ne ressort d'aucun texte légal: les structures de détention privées ne sont pas publiées, et ce cours ne cite aucun chiffre à leur sujet. Les limites sont toutefois réelles. La fondation de famille n'est pas un instrument de contournement: l'art. 335 al. 1 CC ne l'admet que pour le paiement des frais d'éducation, d'établissement et d'assistance des membres de la famille ou pour des buts analogues, et l'art. 335 al. 2 CC prohibe la constitution de fidéicommis de famille, c'est-à-dire de patrimoines transmis de génération en génération hors du droit successoral ordinaire. Une fondation destinée à entretenir une famille dans l'aisance n'est donc pas licite en droit suisse. Et la surveillance étatique, absente en matière de fondation de famille, est réelle pour les fondations classiques: le conseil de fondation n'est pas libre de faire de l'entreprise ce qu'il veut.

Transformation, fusion, scission et transfert de patrimoine

Une forme juridique n'est pas une prison. La loi sur la fusion (LFus, RS 221.301) règle l'adaptation des structures juridiques des sociétés de capitaux, des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite, des sociétés coopératives, des associations, des fondations et des entreprises individuelles, par voie de fusion, de scission, de transformation et de transfert de patrimoine (art. 1 al. 1 LFus), en garantissant la sécurité du droit et la transparence tout en protégeant les créanciers, les travailleurs et les personnes disposant de participations minoritaires (art. 1 al. 2 LFus). Ces quatre opérations ne se confondent pas.

La fusion réunit deux sociétés en une. Elle résulte soit de la reprise d'une société par une autre — fusion par absorption —, soit de leur réunion en une nouvelle société — fusion par combinaison (art. 3 al. 1 let. a et b LFus); elle entraîne la dissolution de la société transférante et sa radiation du registre du commerce (art. 3 al. 2 LFus). L'art. 4 LFus énumère les fusions autorisées, en distinguant selon que la société est reprenante ou transférante.

La scission fait l'inverse. Elle résulte soit de la division de l'ensemble du patrimoine d'une société et du transfert de ses parts à d'autres sociétés, les associés recevant des parts des sociétés reprenantes et la société transférante étant dissoute et radiée — la division —, soit du transfert d'une ou de plusieurs parts du patrimoine à d'autres sociétés, la société transférante subsistant — la séparation (art. 29 let. a et b LFus).

La transformation change la forme sans toucher au sujet de droit. Le principe tient en deux phrases: «Une société peut changer de forme juridique (transformation). Ses rapports juridiques ne s'en trouvent pas modifiés» (art. 53 LFus). Les transformations autorisées sont énumérées à l'art. 54 LFus: une société de capitaux peut se transformer en une société de capitaux de forme juridique différente ou en une société coopérative (al. 1 let. a et b), une société en nom collectif en une société de capitaux, une coopérative ou une société en commandite (al. 2), et ainsi de suite.

Le transfert de patrimoine est le plus souple des quatre: les sociétés et les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce peuvent transférer tout ou partie de leur patrimoine avec actifs et passifs à un autre sujet de droit privé (art. 69 al. 1 LFus). Le contrat de transfert est conclu par les organes supérieurs de direction (art. 70 al. 1 LFus), revêt la forme écrite (art. 70 al. 2 LFus) et contient notamment un inventaire désignant clairement les objets transférés, la valeur totale des actifs et passifs, l'éventuelle contre-prestation et la liste des rapports de travail transférés (art. 71 al. 1 let. a à e LFus).

Portée et exceptions. C'est tout l'intérêt de la LFus, et il faut mesurer ce qu'elle a changé. Avant elle, faire passer une entreprise d'une forme à une autre supposait, en droit commun, de céder chaque créance (art. 164 ss CO), de faire reprendre chaque dette avec l'accord de chaque créancier (art. 175 ss CO), de transférer chaque bail, chaque licence, chaque contrat de travail. La succession à titre universel de la LFus supprime cette énumération. Elle ne supprime pas tout, cependant. D'abord, les créanciers sont protégés: en matière de transfert de patrimoine, les anciens débiteurs restent solidairement obligés pendant trois ans avec le nouveau débiteur pour les dettes nées avant le transfert (art. 75 al. 1 LFus), les prétentions envers le sujet transférant se prescrivant par trois ans dès la publication (art. 75 al. 2 LFus). Ensuite, les travailleurs: le transfert des rapports de travail est régi par l'art. 333 CO (art. 76 al. 1 LFus) et la représentation des travailleurs doit être consultée conformément à l'art. 333a CO, faute de quoi elle peut exiger du juge qu'il interdise l'inscription de l'opération au registre du commerce (art. 77 al. 1 et 2 LFus). Enfin, une limite tenant à la personne: un contrat conclu intuitu personae, ou qui contient une clause de changement de contrôle, peut donner au cocontractant un droit de résiliation — la continuité légale ne prive pas les parties des droits qu'elles se sont réservés.

Helvetia Gourmet, de 2018 à 2024

2018 à 2021: de la raison individuelle à la Sàrl. L'opération n'est pas une transformation. L'art. 54 LFus n'énumère que des sociétés, et une entreprise individuelle n'en est pas une: elle n'a ni personnalité, ni associés, ni organes; son titulaire est l'entreprise. Le chemin praticable est donc double. Camille Berset fonde d'abord une Sàrl par acte authentique (art. 777 al. 1 CO), avec un capital social de CHF 20 000 entièrement libéré (art. 773 al. 1 et 777c al. 1 CO). Elle fait ensuite passer l'entreprise dans la société, soit par transfert de patrimoine au sens des art. 69 ss LFus — l'art. 69 al. 1 LFus vise expressément les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce —, soit par apport en nature lors de la fondation, le fonds de commerce servant alors à libérer les parts aux conditions de l'art. 634 CO applicable par analogie (art. 777c al. 2 ch. 1 et 3 CO). Les conséquences sont les mêmes dans les deux cas pour les tiers: les contrats passent avec le patrimoine, les rapports de travail suivent l'art. 333 CO (art. 76 al. 1 LFus), et Camille Berset reste solidairement obligée pendant trois ans pour les dettes nées avant l'opération (art. 75 al. 1 LFus). La raison individuelle est radiée du registre. À partir de l'inscription de la Sàrl, les dettes nouvelles ne sont plus garanties que par l'actif social (art. 794 CO): c'est précisément ce que Camille Berset est venue chercher.

2021 à 2024: de la Sàrl à la SA. Là, il s'agit bien d'une transformation au sens propre: une société de capitaux se transforme en une société de capitaux de forme juridique différente (art. 54 al. 1 let. a LFus). La séquence est celle des art. 59 ss LFus. Les gérants établissent un projet de transformation écrit, soumis à l'approbation de l'assemblée (art. 59 LFus), contenant la raison de commerce, le siège et la forme avant et après, les nouveaux statuts, et le nombre, l'espèce et la valeur des parts remises après la transformation (art. 60 let. a à c LFus). Ils établissent un rapport de transformation expliquant et justifiant le but et les conséquences de l'opération, le respect des dispositions sur la fondation applicables à la nouvelle forme et les nouveaux statuts (art. 61 al. 1 et 3 LFus). Le projet, le rapport et le bilan sont vérifiés par un expert-réviseur agréé, qui contrôle en particulier que le statut juridique des associés est maintenu (art. 62 al. 1 et 4 LFus). Les associés disposent d'un droit de consultation de trente jours (art. 63 al. 1 LFus). L'assemblée décide à la majorité de l'art. 64 al. 1 let. c LFus — pour une Sàrl, les deux tiers au moins des voix représentées et la majorité absolue du capital social pour lequel le droit de vote peut être exercé —, la décision étant constatée par acte authentique (art. 65 LFus), puis inscrite au registre du commerce (art. 66 LFus), l'opération déployant ses effets dès cette inscription (art. 67 LFus).

Trois allégements méritent d'être signalés, car ils changent le coût de l'opération pour une entreprise de la taille d'Helvetia Gourmet. Les petites et moyennes entreprises — celles qui ne sont pas débitrices d'un emprunt par obligations, dont les parts ne sont pas cotées, et qui ne dépassent pas deux des trois valeurs de total du bilan de CHF 20 millions, chiffre d'affaires de CHF 40 millions et moyenne annuelle de 250 emplois à plein temps (art. 2 let. e LFus) — peuvent renoncer au rapport de transformation (art. 61 al. 2 LFus), à la vérification (art. 62 al. 2 LFus) et à la procédure de consultation (art. 63 al. 2 LFus), moyennant l'approbation de tous les associés. Helvetia Gourmet, avec quatorze collaborateurs et un chiffre d'affaires de quelques millions, est une PME au sens de cette disposition; ses deux associés peuvent donc consentir à ces renonciations, et l'opération se réduit au projet, à la décision en la forme authentique et à l'inscription. Deux points ne se renoncent pas: les dispositions sur la fondation de la société correspondante s'appliquent (art. 57 LFus) — donc le capital-actions minimal de l'art. 621 al. 1 CO et les exigences de libération de l'art. 632 CO —, et les parts sociales et droits de sociétariat des associés sont maintenus (art. 56 al. 1 LFus). Fiscalement enfin, les réserves latentes d'une personne morale ne sont pas imposées lors d'une transformation, pour autant que la personne morale reste assujettie à l'impôt en Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice (art. 61 al. 1 let. a LIFD) — la neutralité fiscale des restructurations, qui est ce qui rend ces opérations praticables.

Le choix de la forme en pratique

Voici la grille complète, dans l'ordre où un praticien la parcourt.

1. Combien de fondateurs? Une seule personne: l'entreprise individuelle, la Sàrl unipersonnelle et la SA unipersonnelle sont toutes possibles (art. 772 al. 1 et 620 al. 1 CO). Plusieurs: la société simple naît de plein droit d'un but commun (art. 530 al. 1 CO), ce qui est un piège autant qu'une facilité, puisqu'elle naît sans qu'on l'ait voulue. Au moins sept personnes partageant un intérêt économique commun: la coopérative devient envisageable (art. 831 al. 1 CO).

2. Quel capital est disponible? Moins de CHF 20 000 mobilisables: l'entreprise individuelle ou la société de personnes sont les seules formes accessibles. Entre CHF 20 000 et CHF 50 000: la Sàrl. Au-delà de CHF 50 000: le choix s'ouvre.

3. L'activité est-elle risquée? Une activité qui engage la responsabilité — construction, santé, restauration, transport, conseil technique —, qui suppose des engagements longs, ou qui accumule des dettes fournisseurs, plaide fortement pour la responsabilité limitée. Une activité de service sans stock, sans dette et sans risque physique la rend moins urgente. Rappelez-vous toutefois le point noté plus haut: la limitation protège surtout contre les créanciers involontaires.

4. La discrétion sur les détenteurs importe-t-elle? Si oui, la SA. C'est, une fois encore, le critère qui décide le plus souvent.

5. Prévoit-on de lever des fonds ou de céder? L'action nominative se cède sans approbation sauf clause statutaire, se fractionne, se met en gage et se fait connaître d'un investisseur professionnel; la part sociale de Sàrl exige une approbation de l'assemblée et une inscription au registre. Un projet de levée de fonds ou de cession partielle oriente vers la SA.

6. Veut-on lier les associés par des obligations? Si oui, la Sàrl est la seule société de capitaux qui le permette dans les statuts (art. 795 et 796 CO). C'est un argument décisif pour un groupement de professionnels ou de producteurs.

7. Que coûtent la constitution et le fonctionnement? Les frais de constitution sont plus faibles en Sàrl, principalement à cause du capital. Les frais courants se ressemblent, sauf pour une société dont l'actionnariat bouge: chaque mouvement passe alors par le registre en Sàrl.

8. Quelles conséquences pour la prévoyance et le statut social du dirigeant? Le dirigeant d'une Sàrl ou d'une SA qui y travaille est traité comme un salarié pour les assurances sociales: cotisations paritaires, assurance-chômage, prévoyance professionnelle obligatoire au-delà du seuil d'entrée. L'entrepreneur individuel est un indépendant: il ne cotise pas à l'assurance-chômage et n'est pas soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire. Les conséquences, en couverture comme en coût, sont importantes et durables.

La start-up: convention d'actionnaires et tours de financement

Pourquoi une start-up est presque toujours une société anonyme

Le point 5 de la grille ci-dessus a donné la réponse courte: un projet de levée de fonds oriente vers la SA. Une start-up technologique en est le cas extrême. Elle ne gagne pas d'argent pendant plusieurs années, se finance par des tours successifs auprès d'investisseurs professionnels, distribue des options à ses premiers collaborateurs, et vise une sortie — vente de la société ou introduction en bourse. Chacune de ces opérations exige des titres qui se cèdent sans inscription au registre du commerce, des catégories d'actions aux droits différenciés et des instruments de capital que le conseil peut actionner sans réunir une assemblée à chaque fois: actions privilégiées (art. 654 et 656 CO), capital conditionnel (art. 653 CO), marge de fluctuation du capital (art. 653s CO, définition 10.3). La Sàrl n'offre rien d'équivalent, et c'est pourquoi les investisseurs l'écartent.

Mais la start-up a un second besoin, que les statuts ne peuvent pas satisfaire: lier les actionnaires entre eux par des engagements personnels — rester dans la société, ne pas vendre sans offrir d'abord aux autres, voter d'une certaine manière, céder ses actions si un acquéreur rachète tout. C'est l'objet de la convention d'actionnaires. Les instruments venus de la pratique américaine — SAFE, convertible note, liquidation preference, drag-along — ne sont pas des catégories du droit suisse: ce sont des clauses contractuelles importées, qu'il faut traduire dans les institutions du CO pour savoir ce qu'elles valent.

La convention d'actionnaires

Pourquoi un contrat, et non les statuts? Parce que le droit de la société anonyme interdit d'imposer aux actionnaires autre chose que la libération de leurs actions: selon l'art. 680 al. 1 CO, ils «ne peuvent être tenus, même par les statuts, à des prestations excédant le montant fixé lors de l'émission pour l'acquisition de leurs titres». Une obligation de rester, de vendre, de voter ou de ne pas faire concurrence ne peut donc naître que d'un contrat. Et ce contrat obéit au droit des obligations, non au droit des sociétés.

Portée et exceptions. L'effet relatif est la faiblesse structurelle de la convention: elle crée des créances entre actionnaires, non des règles d'organisation de la société. D'où l'ingéniosité de la pratique pour la rendre exécutable. Le premier moyen est la peine conventionnelle: fixée librement (art. 163 al. 1 CO), elle dispense de prouver un dommage, souvent impossible à chiffrer; le juge doit toutefois réduire celle qu'il estime excessive (al. 3). Le deuxième est le dépôt des actions chez un tiers séquestre, avec instruction irrévocable de les transférer si les conditions d'une clause de rachat sont réunies. Le troisième est l'ancrage statutaire de ce qui peut l'être: une clause d'agrément (art. 685a CO) permet à la société de refuser un acquéreur en offrant de reprendre les actions à leur valeur réelle (art. 685b al. 1 CO), ce qui protège indirectement un droit de préemption conventionnel; mais les statuts ne peuvent pas rendre les conditions de transfert plus difficiles que la loi (art. 685b al. 7 CO), de sorte qu'un prix de préemption inférieur à la valeur réelle ne peut vivre que dans la convention. Le quatrième, enfin, est le contrôle de la durée: une convention conclue pour une durée indéterminée et qualifiée de société simple peut être dénoncée moyennant un avertissement de six mois (art. 545 al. 1 ch. 6 et 546 al. 1 CO), et un engagement excessivement long ou étendu se heurte à l'art. 27 al. 2 CC, selon lequel nul ne peut aliéner sa liberté «dans une mesure contraire aux lois ou aux mœurs». D'où l'usage de conventions à durée déterminée, liées à la détention des actions, renouvelables.

Les sièges au conseil. La clause la plus fréquente garantit à un investisseur un ou plusieurs sièges au conseil d'administration. Elle se heurte à une attribution intransmissible de l'assemblée générale: la nomination et la révocation des membres du conseil (art. 698 al. 2 ch. 2 CO). La convention ne peut donc pas nommer un administrateur; elle peut seulement obliger les parties à voter pour le candidat désigné par l'investisseur, ce qui suffit lorsque les parties réunissent la majorité. Les statuts peuvent aller plus loin par la voie des catégories d'actions: s'il existe plusieurs catégories quant au droit de vote ou aux droits patrimoniaux, ils assurent à chacune l'élection d'un représentant au moins au conseil (art. 709 al. 1 CO). Une seconde limite est plus importante encore: l'administrateur «désigné» par l'investisseur est un organe de la société et doit exercer ses attributions avec toute la diligence nécessaire et veiller fidèlement aux intérêts de la société (art. 717 al. 1 CO). Il n'est pas le mandataire de son investisseur au conseil, et une convention qui l'obligerait à voter au conseil selon les instructions de celui-ci ne peut pas l'affranchir de ce devoir.

Les clauses typiques

Le tableau suivant range les clauses d'une convention de start-up selon ce qu'elles font et l'endroit où elles peuvent vivre.

Deux de ces clauses demandent une prudence particulière. Le vesting fait perdre au fondateur qui part tôt une partie de ses actions, d'autant plus qu'il est bad leaver — démission volontaire, faute grave — et qu'il est alors racheté au prix de revient. Lorsque le fondateur est aussi salarié de la start-up, la frontière entre la convention d'actionnaires et le contrat de travail se brouille: une clause qui sanctionne la démission par une perte patrimoniale disproportionnée peut être contestée comme une restriction excessive de la liberté (art. 27 al. 2 CC), et les règles impératives du contrat de travail, notamment sur la prohibition de concurrence (art. 340 à 340c CO, chapitre 18), ne peuvent pas être tournées par une convention d'actionnaires. Ces questions sont débattues en doctrine; la prudence commande des prix de rachat qui restent raisonnables. Quant à la préférence de liquidation, elle se heurte à une distinction que le vocabulaire américain efface: la «liquidation» au sens du CO est la dissolution de la société, et un privilège statutaire sur la part de liquidation (art. 656 al. 2 CO) ne s'applique pas à la vente des actions à un acquéreur, qui est l'issue normale d'une start-up. Le partage préférentiel du prix de vente ne peut donc reposer que sur la convention, qui oblige les parties à répartir entre elles le prix encaissé.

Les tours de financement

Un tour de financement est, juridiquement, une augmentation du capital assortie d'une convention d'investissement qui en fixe les conditions et d'une convention d'actionnaires renégociée. Le chapitre 10 a exposé les voies de l'augmentation; il suffit ici de dire laquelle sert à quoi.

• L'augmentation ordinaire (art. 650 CO) est la voie de droit commun: décision de l'assemblée générale en la forme authentique, souscription, libération, constatation par le conseil, inscription dans les six mois.
• La marge de fluctuation du capital (art. 653s CO, définition 10.3), en vigueur depuis le 1^er janvier 2023, autorise le conseil, pour cinq ans au plus, à augmenter ou à réduire le capital entre une limite inférieure qui ne peut être inférieure à la moitié du capital inscrit et une limite supérieure qui ne peut dépasser une fois et demie ce capital (art. 653s al. 1 et 2 CO); la faculté de réduire suppose que la société n'ait pas renoncé au contrôle restreint (art. 653s al. 4 CO). Elle a remplacé l'ancien capital autorisé (art. 651 aCO), qui ne permettait qu'une augmentation, pour deux ans au plus et dans la limite de la moitié du capital existant. Les augmentations autorisées et les capitaux conditionnels décidés avant le 1^er janvier 2023 restent régis par l'ancien droit, mais les décisions de l'assemblée ne peuvent être ni prorogées ni modifiées (art. 3 des dispositions transitoires de la modification du 19 juin 2020); quant aux statuts non conformes au nouveau droit, les sociétés avaient deux ans, soit jusqu'à la fin de 2024, pour les adapter (art. 2 des mêmes dispositions). Pour une start-up, la marge est l'outil idéal: l'assemblée l'institue une fois, et le conseil réalise ensuite le tour à la date du closing, sans nouvelle assemblée.
• Le capital conditionnel (art. 653 CO) permet d'accorder à des travailleurs, à des membres du conseil, à des créanciers ou à des tiers des droits d'option ou de conversion: le capital augmente de plein droit au moment et dans la mesure où ces droits sont exercés (al. 2). Il est plafonné à la moitié du capital inscrit (art. 653a al. 1 CO) et doit figurer dans les statuts avec le cercle des bénéficiaires (art. 653b al. 1 ch. 3 CO). C'est le support naturel d'un plan d'intéressement des collaborateurs et des droits de conversion d'un prêt.
• Les actions privilégiées (art. 654 et 656 CO) sont la monnaie habituelle de l'investisseur: elles portent, en vertu des statuts, un privilège sur le dividende, sur la part de liquidation ou sur la souscription future. Leur création requiert une base statutaire, et l'émission de nouvelles actions qui les primeraient suppose l'approbation d'une assemblée spéciale des porteurs atteints (art. 654 al. 2 CO).

Entre deux tours, la start-up se finance souvent par un prêt convertible, parce que personne ne sait encore ce que vaut la société.

Synthèse

• La coopérative poursuit l'intérêt économique de ses membres par une action commune, avec un capital variable, sept membres au moins à la fondation et une voix par associé (art. 828, 831 et 885 CO); elle porte en Suisse une part réelle de la distribution, de la banque régionale, du logement et de l'agriculture, mais n'attire pas l'investisseur financier, puisque le pouvoir ne suit pas la mise.
• L'association acquiert la personnalité sans inscription dès que ses statuts écrits expriment la volonté d'être organisée corporativement, pourvu que son but ne soit pas économique (art. 60 et 52 al. 2 CC); son activité peut l'être, et elle doit alors s'inscrire (art. 61 al. 2 ch. 1 CC). La fondation affecte un patrimoine à un but, n'a pas de membres et est surveillée par l'État (art. 80, 83 et 84 CC); elle peut détenir une entreprise, mais la fondation de famille ne peut pas servir à entretenir une famille (art. 335 CC).
• La LFus offre quatre opérations — fusion, scission, transformation, transfert de patrimoine — reposant toutes sur la continuité des rapports juridiques: le patrimoine passe de par la loi à l'inscription, sans cession contrat par contrat (art. 22, 52, 53 et 73 LFus), sous réserve de la responsabilité solidaire de trois ans (art. 75 LFus) et de la protection des travailleurs (art. 76 et 77 LFus). Le choix initial d'une forme n'est donc pas irréversible.
• Une entreprise individuelle n'est pas une société et ne se transforme pas: elle passe en Sàrl ou en SA par la fondation d'une société et un transfert de patrimoine (art. 69 LFus) ou un apport en nature. Une Sàrl se transforme en SA au sens propre (art. 54 al. 1 let. a LFus), les dispositions sur la fondation de la SA s'appliquant (art. 57 LFus), avec des allégements pour les PME moyennant l'accord de tous les associés (art. 61 al. 2, 62 al. 2 et 63 al. 2 LFus).
• Le choix de la forme se raisonne par une grille — nombre de fondateurs, capital disponible, risque, discrétion, perspective de levée de fonds, obligations entre associés, coûts, statut social du dirigeant —, et le droit des sociétés n'en tranche qu'une partie: la fiscalité et la prévoyance pèsent autant et relèvent de spécialistes.
• Une start-up est une SA parce qu'elle lève des fonds par tours successifs: augmentation ordinaire (art. 650 CO), marge de fluctuation d'au plus cinq ans entre la moitié et une fois et demie du capital inscrit, qui a remplacé le capital autorisé (art. 653s CO), capital conditionnel (art. 653 CO), actions privilégiées (art. 654 et 656 CO), prêt convertible libéré par compensation (art. 312 et 634a CO). Les engagements personnels des actionnaires vivent dans une convention d'actionnaires, puisque les statuts ne peuvent imposer que la libération (art. 680 CO); souvent qualifiée de société simple, elle ne lie que ses parties et s'exécute par la peine conventionnelle, le dépôt des actions et l'appui des statuts.

Exercices

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Références

• Arthur Meier-Hayoz et Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Stämpfli — le manuel de référence pour la systématique des formes sociales, la coopérative, l'association, la fondation et le droit de la fusion.
• Luc Thévenoz et Franz Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations II, Helbing Lichtenhahn — commentaires article par article du droit des sociétés, y compris la marge de fluctuation du capital et la coopérative.
• Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Schulthess — pour les instruments de capital de la société anonyme, les actions privilégiées et la convention d'actionnaires (Aktionärbindungsvertrag).
• Pierre Tercier, Pascal Pichonnaz et Anne-Sylvie Dupont, Le droit des obligations, Schulthess — pour la société simple, la peine conventionnelle et la reprise de dette, sur lesquelles repose la convention d'actionnaires.
• Texte officiel des lois citées sur fedlex.admin.ch: CO (RS 220), y compris les dispositions transitoires de la modification du 19 juin 2020, CC (RS 210), LFus (RS 221.301), LIFD (RS 642.11).
• Jurisprudence du Tribunal fédéral sur bger.ch, notamment sur la qualification des conventions d'actionnaires et sur l'effet relatif des engagements de vote.