Objectifs du chapitre
À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:
- distinguer avec rigueur les trois notions que la pratique confond sans cesse — l'illiquidité, la perte de capital et le surendettement — et montrer par un exemple qu'une société peut être surendettée tout en payant ses factures, ou parfaitement liquide tout en étant surendettée;
- énoncer les devoirs que les art. 725, 725a et 725b CO imposent au conseil d'administration depuis la révision du droit de la société anonyme en vigueur le 1er janvier 2023, dans l'ordre où ils se déclenchent, et dire ce que chaque seuil oblige à faire;
- expliquer la postposition de créance, calculer si elle est suffisante, et démontrer qu'elle dispense de l'avis au juge sans faire disparaître le surendettement;
- chiffrer l'effet d'un abandon de créance et d'un coup d'accordéon sur un bilan, et vérifier que la somme des fonds propres reconstitués correspond bien aux postes qui les composent;
- choisir entre les mesures d'assainissement — apport, abandon de créance, conversion, réduction et coup d'accordéon, réévaluation — en sachant lesquelles augmentent réellement les fonds propres et lesquelles élèvent le seuil qu'il faut franchir;
- conduire un cas pratique de difficultés financières de bout en bout, de la menace d'insolvabilité à l'avis au juge, en datant chaque devoir et en identifiant le manquement qui engagera la responsabilité des administrateurs.
Ce chapitre expose le droit suisse, dans son état au 1er janvier 2026. Les règles sur la menace d'insolvabilité, la perte de capital et le surendettement ont été entièrement refondues par la révision du droit de la société anonyme, en vigueur depuis le 1er janvier 2023: ne vous fiez pas à un manuel ou à un cours antérieur, la numérotation elle-même a changé. Les solutions diffèrent ailleurs: le droit français organise depuis 2005 des procédures de sauvegarde ouvertes avant la cessation des paiements, le droit de l'Union européenne a harmonisé par directive les cadres de restructuration préventive, et le droit américain connaît avec le Chapter 11 un régime de continuation d'exploitation sous protection judiciaire dont la Suisse n'a pas d'équivalent exact. Le concordat suisse, étudié au chapitre 17, en est le parent lointain.
Le fil rouge du cours, Helvetia Gourmet SA, est un cas fictif, comme le sont tous les chiffres et toutes les sociétés nommées ici. Les sociétés en difficulté décrites ici sont inventées; aucune des sommes citées n'est tirée d'un dossier réel.
Trois notions qu'il ne faut jamais confondre
Le point de départ: payer, et pouvoir payer
Une entreprise qui va mal peut aller mal de deux manières très différentes, et le droit suisse leur réserve des régimes distincts.
Elle peut d'abord manquer d'argent au bon moment: les factures arrivent, la trésorerie est vide, les débiteurs paient à soixante jours et les salaires tombent le 25. C'est un problème de flux. Une entreprise dont le carnet de commandes est plein et les actifs considérables peut s'y trouver acculée, et ce sont ces situations qui conduisent, en pratique, à la majorité des faillites: on ne meurt pas de manquer de fortune, on meurt de manquer de liquidités.
Elle peut ensuite être devenue plus pauvre que ses dettes: quels que soient les délais, la totalité de ce qu'elle possède ne suffirait plus à désintéresser la totalité de ceux à qui elle doit. C'est un problème de stock. Une société peut s'y trouver en payant ponctuellement chaque facture, simplement parce qu'un actionnaire lui prête l'argent nécessaire ou parce qu'une perte considérable a été constatée sur un stock invendable.
Entre les deux, le droit de la société anonyme a placé un troisième état, purement comptable, qui sert d'alarme précoce: la perte de capital.
Les trois seuils et l'obligation qui s'y attache
Portée et exceptions. Cette gradation est la nouveauté centrale de la révision de 2023, et elle change le raisonnement de l'administrateur. Sous l'ancien droit, le conseil ne devait réagir qu'à partir de la perte de capital, laquelle se lisait dans un bilan annuel arrêté plusieurs mois après la fin de l'exercice: le droit arrivait toujours trop tard. L'art. 725 CO déplace l'attention vers un instrument prospectif, le plan de trésorerie, et vers un état de fait — la menace d'insolvabilité — qui précède de loin toute écriture comptable. Trois limites doivent cependant être posées. Première limite: l'art. 725 CO ne fixe aucun horizon chiffré. Combien de mois faut-il regarder devant soi? Le texte est muet, la doctrine propose couramment un horizon de six à douze mois par analogie avec la durée de référence du principe de continuité de l'exploitation (art. 958a al. 2 CO), mais le point n'est pas tranché et vous devez le présenter comme discuté. Deuxième limite: la perte de capital se constate sur les derniers comptes annuels, de sorte qu'une société qui s'effondre en cours d'exercice peut passer directement de la situation saine au surendettement sans jamais franchir formellement le palier intermédiaire — ce qui n'excuse rien, puisque l'art. 725b CO se déclenche alors de lui-même. Troisième limite: les mêmes règles valent par renvoi pour la Sàrl (art. 820 CO) et, pour l'essentiel, pour la société coopérative (art. 903 CO); les sociétés de personnes et l'entreprise individuelle y échappent, parce qu'elles ne connaissent ni capital nominal ni séparation complète des patrimoines — leurs associés répondent personnellement, ce qui rend l'alarme comptable moins nécessaire.
Une société anonyme présente des fonds propres de CHF −40 000. Elle dispose de CHF 900 000 de liquidités, car son actionnaire principal lui a prêté cette somme, et paie toutes ses factures à l'échéance. Que doit faire le conseil d'administration?
La menace d'insolvabilité et la surveillance de la solvabilité
Ce que dit la loi
Trois mots de ce texte portent tout le régime.
«Surveille». L'alinéa 1 institue un devoir permanent, non un devoir déclenché par un événement. Il ne s'agit pas de réagir mais d'observer, en continu. Ce devoir se rattache directement aux attributions intransmissibles de l'art. 716a al. 1 ch. 3 CO — fixer les principes de la comptabilité, du contrôle financier et, lorsqu'il est nécessaire à la gestion, du plan financier. Une société qui n'a aucun outil de suivi de sa trésorerie viole l'art. 725 al. 1 CO même si elle ne rencontre aucune difficulté: le manquement est dans l'absence d'instrument, pas dans le résultat.
«Risque de devenir insolvable». Le déclencheur est prospectif. Il ne s'agit pas d'attendre le premier défaut de paiement mais d'identifier le moment où le plan de trésorerie montre, à un horizon raisonnable, un solde négatif que rien ne vient combler. C'est un jugement, et c'est précisément pour cela que la loi exige un instrument: sans plan de trésorerie, l'administrateur n'a pas les moyens de former ce jugement, et il ne pourra pas démontrer plus tard qu'il l'a formé.
«Avec célérité». L'alinéa 3 est la réponse du législateur au reproche le plus fréquent adressé aux conseils d'administration défaillants: non pas d'avoir mal choisi, mais d'avoir attendu. La célérité n'est pas la précipitation; c'est l'interdiction de laisser courir.
Les mesures et leur ordre
L'art. 725 al. 2 CO décrit une progression. Le conseil prend d'abord les mesures visant à garantir la solvabilité: accélérer le recouvrement, négocier des délais de paiement, obtenir ou prolonger une ligne de crédit, différer un investissement, céder un actif non nécessaire à l'exploitation. Ce sont des mesures de trésorerie, et elles relèvent entièrement de sa compétence.
«Au besoin», il prend des mesures d'assainissement plus profondes, ou les propose à l'assemblée générale lorsqu'elles relèvent de celle-ci — une augmentation ou une réduction de capital, par exemple, qui supposent une décision de l'assemblée. Notez la répartition: le conseil décide de ce qui est de son ressort et propose le reste; il ne peut pas se retrancher derrière l'inaction de l'assemblée pour justifier la sienne.
«Le cas échéant», enfin, il dépose une demande de sursis concordataire. C'est la nouveauté la plus lourde de sens: la loi place explicitement la procédure concordataire dans la boîte à outils du conseil avant tout surendettement. Ce n'est plus l'aveu d'un échec, c'est un instrument d'assainissement.
La perte de capital
Le calcul du seuil
L'art. 725a al. 1 CO définit le seuil par une phrase qu'il faut décomposer. Les actifs, après déduction des dettes — donc les fonds propres — ne doivent plus couvrir la moitié de la somme de trois postes: le capital-actions, la réserve légale issue du capital et la réserve légale issue du bénéfice, ces deux dernières pour autant qu'elles ne soient pas remboursables aux actionnaires. Formellement:
Trois pièges de lecture.
Ce sont les fonds propres, pas le capital. On compare les fonds propres — donc capital, réserves et report de pertes confondus — à la moitié d'une grandeur nominale. Une société dont le capital est intact mais dont les pertes reportées ont dévoré les réserves peut franchir le seuil.
Ce sont les réserves légales, pas toutes les réserves. Les réserves facultatives issues du bénéfice, distribuables, n'entrent pas dans le calcul du seuil, alors qu'elles comptent bien sûr dans les fonds propres. Le régime des réserves légales issues du capital est réglé à l'art. 671 CO.
Ce sont les derniers comptes annuels. Le seuil ne se constate pas sur des comptes intermédiaires. La précision a une conséquence pratique: entre deux clôtures, une société peut être en perte de capital sans que l'art. 725a CO se déclenche — mais si les fonds propres sont devenus négatifs, c'est l'art. 725b CO qui s'applique, et lui n'attend rien.
Pour Helvetia Gourmet SA, dont le capital-actions est de CHF 250 000 et la réserve légale issue du bénéfice de CHF 60 000, la base de calcul vaut CHF 310 000 et le seuil en est la moitié, soit CHF 155 000. La société n'a pas de réserve légale issue du capital: née d'une transformation de Sàrl suivie d'une augmentation souscrite au pair, elle n'a jamais encaissé d'agio, et l'art. 671 al. 1 ch. 1 CO n'a donc rien eu à alimenter. Tant que les fonds propres restent supérieurs à CHF 155 000, la société est dans le premier état de la figure 16.1.
Les obligations qui en découlent
Lorsque le seuil est franchi, le conseil d'administration doit prendre «des mesures propres à mettre un terme à la perte de capital» et, au besoin, «d'autres mesures d'assainissement ou en propose à l'assemblée générale, pour autant qu'elles relèvent de la compétence de cette dernière» (art. 725a al. 1 CO). Le verbe est important: le conseil décide, et ne se contente plus, comme sous l'ancien droit, de convoquer une assemblée pour lui exposer le problème.
L'art. 725a al. 2 CO ajoute une règle spécialement conçue pour les petites sociétés: si la société n'a pas d'organe de révision — parce qu'elle a valablement renoncé au contrôle restreint au sens de l'art. 727a al. 2 CO, ce que l'on appelle l'opting-out — les derniers comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint par un réviseur agréé avant leur approbation par l'assemblée générale, et c'est le conseil d'administration qui nomme ce réviseur. Le législateur a voulu qu'aucune société, si petite soit-elle, ne puisse franchir ce seuil sans qu'un professionnel indépendant ait vu les comptes.
Deux nuances complètent le dispositif. L'art. 725a al. 3 CO prévoit que cette obligation de révision s'éteint si le conseil dépose une demande de sursis concordataire — la surveillance du commissaire remplaçant alors celle du réviseur. Et l'art. 725a al. 4 CO impose la célérité au conseil comme au réviseur.
Une SA a un capital-actions de CHF 400 000, une réserve légale issue du capital de CHF 60 000, une réserve légale issue du bénéfice non remboursable de CHF 20 000 et une réserve facultative de CHF 90 000. Au-dessous de quel montant de fonds propres y a-t-il perte de capital au sens de l'art. 725a al. 1 CO?
Le surendettement
Le texte et les comptes intermédiaires
Les deux jeux de comptes. Un même bilan donne deux résultats selon l'hypothèse retenue. Aux valeurs d'exploitation, on suppose que l'entreprise continue: un stock est porté à son prix de revient ou à sa valeur de marché, une machine à sa valeur comptable, un fonds de commerce activé y reste. Aux valeurs de liquidation, on suppose qu'elle s'arrête: le stock se brade, la machine d'occasion vaut une fraction de sa valeur comptable, les frais de licenciement et de résiliation de baux apparaissent au passif, et les actifs incorporels s'évanouissent le plus souvent. Les valeurs de liquidation sont donc presque toujours plus mauvaises.
L'articulation des deux jeux suit la logique du principe de continuité de l'exploitation posé à l'art. 958a CO. L'alinéa 1 en tire deux simplifications: on peut renoncer aux valeurs de liquidation si l'on envisage de poursuivre l'exploitation et que les valeurs d'exploitation ne montrent déjà aucun surendettement; et les valeurs de liquidation suffisent seules lorsque la poursuite de l'exploitation n'est plus envisagée. Dans tous les autres cas, il faut les deux.
La vérification. L'alinéa 2 impose de faire vérifier les comptes intermédiaires: par l'organe de révision s'il en existe un, par un réviseur agréé nommé par le conseil sinon. Cette vérification n'est pas une formalité. Elle met un tiers indépendant devant la même image que le conseil et, par l'alinéa 5, elle transfère à ce réviseur les devoirs d'avis qui incombent à l'organe de révision chargé du contrôle restreint. L'opting-out ne permet donc pas d'échapper au regard extérieur au moment où il compte le plus.
L'avis au juge. L'alinéa 3 est la disposition centrale. Si les deux jeux de comptes montrent un surendettement, le conseil en avise le tribunal. Cet avis est une attribution intransmissible et inaliénable du conseil d'administration (art. 716a al. 1 ch. 7 CO): il ne peut être délégué ni à la direction, ni à un administrateur seul, ni au réviseur. Le tribunal déclare alors la faillite, ou procède conformément à l'art. 173a LP, c'est-à-dire ajourne le jugement de faillite si un assainissement immédiat ou un concordat paraît possible.
Les deux exceptions à l'avis
La postposition de créance
C'est l'outil le plus employé en pratique, et l'un des plus mal compris.
Portée et exceptions. Cette distinction est la plus importante du chapitre et celle que les copies manquent le plus souvent. Trois conséquences en découlent. D'abord, la société postposée reste surendettée: elle demeure soumise à l'art. 725b CO, le conseil doit continuer de surveiller la situation, et si l'insuffisance d'actif se creuse au-delà du montant postposé, le devoir d'aviser renaît. La postposition est une suspension du devoir, non une guérison. Ensuite, la postposition doit couvrir au moins l'insuffisance d'actif: une postposition de CHF 50 000 face à des fonds propres de CHF −80 000 ne dispense de rien. Elle doit en outre porter sur les intérêts, faute de quoi le découvert se reconstituerait mécaniquement. Enfin, la postposition produit un effet que l'on oublie: l'art. 757 al. 4 CO exclut les créances postposées du calcul du dommage de la société dans l'action en responsabilité intentée dans la faillite. Un actionnaire qui postpose sa créance renonce donc aussi, en partie, à la faire valoir contre les administrateurs. Ce point relie directement ce chapitre au chapitre 15.
Un dernier avertissement de méthode: la postposition est, économiquement, une mesure sans coût immédiat pour l'actionnaire créancier, puisqu'il ne renonce pas à sa créance. C'est ce qui explique son succès. Mais c'est aussi ce qui la rend suspecte lorsqu'elle sert seulement à gagner du temps: si la société continue de se dégrader derrière l'écran d'une postposition, les administrateurs restent responsables de l'aggravation du découvert.
La perspective sérieuse d'assainissement à bref délai
La seconde exception (art. 725b al. 4 ch. 2 CO) dispense de l'avis «aussi longtemps qu'il existe des raisons sérieuses d'admettre qu'il est possible de supprimer le surendettement en temps utile, mais au plus dans les 90 jours qui suivent l'établissement des comptes intermédiaires, et que l'exécution des créances ne s'en trouve pas davantage compromise».
Trois conditions cumulatives, donc:
- des raisons sérieuses d'admettre que le surendettement peut être supprimé — un projet concret, chiffré et crédible, non un espoir;
- un délai maximal de 90 jours dès l'établissement des comptes intermédiaires — c'est un plafond absolu, que la nouvelle loi a fixé en chiffres là où l'ancien droit se contentait d'un «délai raisonnable» que la jurisprudence évaluait à quelques semaines;
- l'absence d'aggravation du risque pour les créanciers: si poursuivre l'exploitation compromet davantage l'exécution des créances, la dispense tombe.
Le compte à rebours court dès l'établissement des comptes intermédiaires, non dès la découverte du problème. Un conseil qui tarderait à établir ces comptes ne gagne donc rien: il retarde seulement le point de départ d'un délai qu'il devra de toute façon respecter, tout en accumulant un manquement supplémentaire.
Ce que risque l'administrateur qui tarde
Ordonnez les étapes que le conseil d'administration doit suivre lorsqu'il découvre des indices sérieux de surendettement.
Glissez les éléments pour les mettre dans le bon ordre
- Faire vérifier ces comptes intermédiaires par l'organe de révision ou, à défaut, par un réviseur agréé nommé par le conseil
- À défaut d'exception applicable, aviser le tribunal
- Établir immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d'exploitation et à la valeur de liquidation
- Examiner si une postposition suffisante existe ou si le surendettement peut être supprimé dans les 90 jours
- Constater qu'il existe des raisons sérieuses d'admettre que les dettes ne sont plus couvertes par les actifs
L'assainissement
Ce que le mot recouvre
L'assainissement désigne l'ensemble des mesures destinées à rétablir l'équilibre financier d'une société sans passer par la liquidation. Il se conduit sur deux registres qu'il faut tenir ensemble.
Les mesures opérationnelles agissent sur l'exploitation: abandonner une ligne de produits déficitaire, fermer un site, renégocier les contrats de fourniture, réduire la masse salariale, céder un actif non nécessaire, refondre la politique de prix. Elles sont les seules à traiter la cause du problème. Une société dont le modèle d'affaires ne dégage plus de marge ne sera pas sauvée par une injection de fonds propres: elle sera seulement plus lente à mourir.
Les mesures financières agissent sur le bilan. Elles ne créent pas de valeur mais réorganisent le passif et les fonds propres, ce qui permet à la société de franchir les seuils légaux et de regagner du temps. Le tableau ci-dessous les résume; les trois plus importantes sont ensuite chiffrées.
| Mesure | Base légale | Effet sur les dettes | Effet sur les fonds propres |
|---|---|---|---|
| Apport en espèces des actionnaires (augmentation de capital) | art. 650 ss CO | aucun | augmentation à concurrence de l'apport |
| Abandon de créance (remise de dette) | art. 115 CO | diminution | augmentation du même montant |
| Conversion d'une créance en capital, par compensation | art. 634a CO | diminution | augmentation du même montant, mais le capital nominal augmente aussi |
| Réduction du capital en cas de bilan déficitaire | art. 653p CO | aucun | aucun: on absorbe des pertes reportées |
| Coup d'accordéon: réduction et augmentation simultanées | art. 653q CO | aucun pour la réduction, aucun pour l'augmentation en espèces | augmentation à concurrence de l'apport nouveau |
| Postposition de créance | art. 725b al. 4 ch. 1 CO | aucun | aucun |
| Réévaluation d'immeubles ou de participations | art. 725c CO | aucun | augmentation limitée à la valeur réelle |
Deux lignes de ce tableau méritent un commentaire immédiat. La postposition ne change rien au bilan: c'est le théorème 16.2. Et la réduction du capital seule ne change pas non plus les fonds propres — elle déplace un montant du capital-actions vers l'absorption des pertes reportées, ce qui assainit l'apparence du bilan sans apporter un franc. L'art. 725c CO, enfin, permet une réévaluation d'immeubles ou de participations jusqu'à leur valeur réelle lorsqu'il existe une perte de capital ou un surendettement, à condition qu'un réviseur atteste par écrit que les conditions sont remplies; le montant figure séparément en réserve de réévaluation, et cette réserve ne peut être dissoute que par transformation en capital, correction de valeur ou aliénation de l'actif réévalué.
Trois mesures chiffrées
Parmi les mesures suivantes, lesquelles augmentent effectivement les fonds propres d'une société surendettée?
Plusieurs réponses possibles
Synthèse
- Trois notions distinctes, à ne jamais confondre: l'illiquidité est un défaut de trésorerie qui se lit sur un plan de trésorerie; la perte de capital (art. 725a CO) est un état comptable qui se constate sur les derniers comptes annuels lorsque les fonds propres ne couvrent plus la moitié du capital-actions et des réserves légales visées; le surendettement (art. 725b CO) est l'état où les dettes ne sont plus couvertes par les actifs. Une société peut être surendettée et solvable, ou liquide et en perte de capital.
- La révision du 1er janvier 2023 a ajouté un palier en amont: l'art. 725 CO impose au conseil de surveiller la solvabilité en permanence et d'agir avec célérité en cas de menace d'insolvabilité, au besoin en déposant une demande de sursis concordataire. La convocation obligatoire de l'assemblée générale en cas de perte de capital a disparu.
- La perte de capital oblige le conseil à prendre lui-même des mesures et, si la société n'a pas d'organe de révision, à faire contrôler les derniers comptes annuels par un réviseur agréé avant leur approbation (art. 725a al. 2 CO): l'opting-out ne protège pas du regard extérieur au moment où il compte.
- L'avis au juge (art. 725b al. 3 CO) est dû lorsque les deux jeux de comptes intermédiaires — valeurs d'exploitation et valeurs de liquidation, vérifiés par l'organe de révision ou un réviseur agréé — montrent le surendettement. Deux exceptions seulement le suspendent: une postposition couvrant l'insuffisance d'actif et les intérêts, ou la perspective sérieuse d'un assainissement dans les 90 jours au plus. La postposition ne supprime pas le surendettement; elle supprime l'avis. Retarder l'avis engage la responsabilité des administrateurs pour l'aggravation du découvert (chapitre 15).
- L'assainissement combine des mesures opérationnelles, seules à traiter la cause, et des mesures financières, qui réorganisent le bilan. Seules celles qui font entrer de la valeur ou disparaître une dette — apport, abandon de créance, conversion — augmentent les fonds propres; la postposition et la réduction de capital seule ne les changent pas. Et toute augmentation du capital nominal élève le seuil de l'art. 725a CO.
- Lorsque l'assainissement échoue, la société passe de son propre droit à celui de ses créanciers: c'est l'objet du chapitre 17 — poursuite, faillite, rang des créanciers et concordat.
Exercices
Vous pouvez afficher le corrigé directement sous chaque énoncé après avoir cherché la solution.
Une SA a un capital-actions de CHF 500 000. Elle a émis des actions au-dessus de leur valeur nominale et porté l'agio, frais déduits, à sa réserve légale issue du capital, qui s'élève à CHF 120 000. Sa réserve légale issue du bénéfice est de CHF 60 000 et ses réserves facultatives issues du bénéfice de CHF 80 000. Selon les derniers comptes annuels, ses fonds propres s'élèvent à CHF 330 000. Les réserves légales ne sont pas remboursables aux actionnaires.
Calculez le seuil de la perte de capital, dites si la société l'a franchi, et indiquez l'erreur que l'on commet en incluant les réserves facultatives.
Solution
Faits pertinents. Capital-actions CHF 500 000; réserve légale issue du capital CHF 120 000; réserve légale issue du bénéfice CHF 60 000; réserves facultatives CHF 80 000; fonds propres CHF 330 000.
Question. Seuil de l'art. 725a al. 1 CO et situation de la société.
Base légale. Art. 725a al. 1 CO (perte de capital: les actifs, après déduction des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale issue du capital et de la réserve légale issue du bénéfice qui ne sont pas remboursables); art. 671 al. 1 ch. 1 CO (l'agio alimente la réserve légale issue du capital).
Subsomption. La base de calcul comprend le capital-actions et les deux réserves légales: 500 000 + 120 000 + 60 000 = CHF 680 000. Le seuil en est la moitié, CHF 340 000. Les fonds propres de CHF 330 000 ne couvrent plus ce seuil: il manque CHF 10 000. Les réserves facultatives font partie des fonds propres — elles sont déjà comprises dans les CHF 330 000 — mais pas de la base de calcul. Les y ajouter porterait la base à CHF 760 000 et le seuil à CHF 380 000: on conclurait encore à une perte de capital, mais on surestimerait de CHF 40 000 l'effort nécessaire pour en sortir.
Pour chacune des trois sociétés anonymes suivantes, dites s'il y a situation saine, perte de capital ou surendettement, et indiquez l'obligation qui en découle pour le conseil d'administration.
- Société A: capital-actions CHF 100 000, réserve légale issue du capital CHF 20 000, réserve légale issue du bénéfice CHF 10 000, fonds propres selon les derniers comptes annuels CHF 55 000.
- Société B: capital-actions CHF 1 000 000, réserves légales CHF 200 000, fonds propres CHF 720 000, mais un plan de trésorerie qui montre un solde cumulé négatif de CHF 400 000 dans cinq mois.
- Société C: capital-actions CHF 200 000, réserves légales CHF 50 000, actifs CHF 640 000, dettes CHF 700 000.
Solution
Faits pertinents. Pour chaque société, le capital-actions, les réserves légales et les fonds propres ou, à défaut, les actifs et les dettes.
Question. Situation au regard des art. 725, 725a et 725b CO et obligation du conseil.
Base légale. Art. 725a al. 1 CO (perte de capital: fonds propres ne couvrant plus la moitié du capital-actions et des réserves légales visées); art. 725b al. 1 et 3 CO (surendettement: dettes non couvertes par les actifs); art. 725 al. 1 à 3 CO (surveillance de la solvabilité et menace d'insolvabilité).
Subsomption.
Société A. Base de calcul: 100 000 + 20 000 + 10 000 = CHF 130 000; seuil: CHF 65 000. Les fonds propres de CHF 55 000 sont inférieurs à CHF 65 000: il y a perte de capital. Ils sont positifs: il n'y a pas de surendettement. Le conseil doit prendre des mesures propres à mettre un terme à la perte de capital et, au besoin, proposer à l'assemblée générale celles qui relèvent d'elle (art. 725a al. 1 CO). Comme la société a un organe de révision — l'énoncé ne dit pas le contraire, mais si elle n'en avait pas, les derniers comptes annuels devraient être soumis à un contrôle restreint par un réviseur agréé nommé par le conseil avant leur approbation (art. 725a al. 2 CO).
Société B. Base de calcul: 1 000 000 + 200 000 = CHF 1 200 000; seuil: CHF 600 000. Les fonds propres de CHF 720 000 dépassent ce seuil: , et pas de surendettement, les fonds propres étant positifs. Mais le plan de trésorerie révèle une : le conseil doit prendre des mesures visant à garantir la solvabilité et, au besoin, des mesures d'assainissement ou des propositions à l'assemblée, le cas échéant une demande de sursis concordataire, le tout avec célérité (art. 725 al. 2 et 3 CO). C'est le cas type qui montre que les seuils de bilan ne disent rien de la trésorerie.
Cas fictif. Les comptes intermédiaires de la Boulangerie Bonvin SA, vérifiés par son organe de révision, présentent aux valeurs d'exploitation des actifs de CHF 1 380 000 et des dettes de CHF 1 500 000; aux valeurs de liquidation, les actifs ne valent plus que CHF 1 140 000. La poursuite de l'exploitation reste envisagée. L'actionnaire principal, titulaire d'un prêt de CHF 300 000, signe une déclaration de postposition «à concurrence de CHF 100 000». Le conseil considère qu'il n'a plus à aviser le tribunal.
(a) A-t-il raison? (b) Que faut-il pour que la dispense joue? (c) Deux mois plus tard, l'insuffisance d'actif aux valeurs d'exploitation atteint CHF 150 000, alors que la postposition a été correctement portée à CHF 130 000, intérêts compris. Quelle est la situation?
Solution
Faits pertinents. Fonds propres de CHF −120 000 aux valeurs d'exploitation et de CHF −360 000 aux valeurs de liquidation; comptes vérifiés; postposition limitée à CHF 100 000 sans mention des intérêts; insuffisance portée ensuite à CHF 150 000 face à une postposition de CHF 130 000.
Question. La postposition dispense-t-elle de l'avis au tribunal?
Base légale. Art. 725b al. 1 et 3 CO (comptes intermédiaires aux deux valeurs, avis si les deux montrent un surendettement); art. 725b al. 4 ch. 1 CO (dispense si des créanciers ajournent leurs créances et acceptent d'être placés à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances dans la mesure de l'insuffisance de l'actif, la postposition portant aussi sur les intérêts dus pendant toute la durée du surendettement); art. 725b al. 6 CO (célérité).
Subsomption.
(a) Les deux jeux de comptes montrent un surendettement (CHF −120 000 et CHF −360 000): l'avis au tribunal est dû, sauf exception. L'insuffisance d'actif retenue, la poursuite de l'exploitation étant envisagée, est de CHF 120 000. Une postposition de CHF 100 000 ne la couvre pas, et elle ne mentionne pas les intérêts: elle ne remplit pas la condition de l'art. 725b al. 4 ch. 1 CO. Le conseil a tort: il doit aviser le tribunal.
Cas fictif. La société Alpina Logistique SA établit des comptes intermédiaires le 3 mars 2026, qui montrent aux deux valeurs un surendettement de CHF 240 000. L'organe de révision les vérifie et confirme le surendettement le 17 mars 2026. Aucun créancier ne postpose. Le conseil d'administration estime qu'un investisseur reprendra la société «d'ici l'été» et n'avise pas le tribunal. L'investisseur se retire le 4 septembre 2026; la faillite est ouverte le 12 novembre 2026 sur requête d'un créancier. Le découvert atteint alors CHF 890 000.
Analysez la situation des administrateurs.
Solution
Faits pertinents. Comptes intermédiaires établis le 3 mars 2026 montrant un surendettement de CHF 240 000 aux deux valeurs; vérification le 17 mars 2026; aucune postposition; absence d'avis au tribunal; faillite ouverte le 12 novembre 2026; découvert de CHF 890 000.
Question. Le conseil a-t-il violé ses devoirs, et quel serait le dommage réparable?
Base légale. Art. 725b al. 1, 2, 3, 4 et 6 CO; art. 716a al. 1 ch. 7 CO (attribution intransmissible d'aviser le tribunal); art. 754 al. 1 CO (responsabilité des membres du conseil d'administration); art. 757 al. 1 et 2 CO (qualité pour agir dans la faillite); art. 260 LP (cession des droits de la masse).
Subsomption.
L'obligation d'aviser. Les comptes intermédiaires ont été établis aux deux valeurs et vérifiés conformément à l'art. 725b al. 1 et 2 CO: sur ce point, le conseil a satisfait à ses devoirs. Les deux jeux montrant un surendettement, l'obligation d'aviser le tribunal est née (art. 725b al. 3 CO). Cette attribution est intransmissible (art. 716a al. 1 ch. 7 CO) et s'exerce avec célérité (art. 725b al. 6 CO).
Les exceptions. L'art. 725b al. 4 ch. 1 CO est inapplicable: aucun créancier n'a postposé. L'art. 725b al. 4 ch. 2 CO exige trois conditions cumulatives: des raisons sérieuses d'admettre que le surendettement peut être supprimé en temps utile, un délai maximal de 90 jours dès l'établissement des comptes intermédiaires, et l'absence d'aggravation du risque pour les créanciers. Les comptes ayant été établis le 3 mars 2026, le plafond de 90 jours expirait le . Même en admettant que la perspective d'une reprise «d'ici l'été» constituait au départ une raison sérieuse — ce qui suppose un projet concret et chiffré, non un espoir —, la dispense a cessé de plein droit le 1 juin 2026. L'avis était dû au plus tard à cette date.
Cas fictif. La Laiterie du Jorat SA a un capital-actions de CHF 400 000, une réserve légale issue du bénéfice de CHF 40 000, aucune réserve légale issue du capital et des pertes reportées de CHF 520 000. Ses comptes intermédiaires, vérifiés, montrent un surendettement aux deux valeurs. Son principal fournisseur, la Coopérative laitière du Jorat, détient contre elle une créance de CHF 150 000. Trois propositions sont sur la table:
- (A) la Coopérative abandonne sa créance de CHF 150 000;
- (B) la Coopérative convertit sa créance en capital par compensation, ce qui porte le capital-actions à CHF 550 000;
- (C) le capital est réduit de CHF 400 000 à CHF 100 000, la réduction étant imputée sur les pertes reportées, puis augmenté de CHF 200 000 en espèces par les actionnaires.
Pour chaque proposition, calculez les fonds propres et le seuil de la perte de capital après l'opération, puis recommandez une solution qui sorte la société des deux seuils, en la chiffrant.
Solution
Faits pertinents. Capital-actions CHF 400 000; réserve légale issue du bénéfice CHF 40 000; pertes reportées CHF 520 000; surendettement vérifié aux deux valeurs; créance de la Coopérative CHF 150 000.
Question. Effet de chaque mesure sur les fonds propres et sur le seuil de l'art. 725a al. 1 CO; mesure recommandée.
Base légale. Art. 725a al. 1 CO (seuil de la perte de capital); art. 725b al. 1 et 3 CO (surendettement, avis au tribunal); art. 115 CO (remise de dette); art. 634a CO (libération par compensation, valable même si la créance n'est plus couverte par les actifs); art. 653p CO (réduction du capital pour supprimer un excédent passif résultant de pertes); art. 653q CO (réduction et augmentation simultanées); art. 650 ss CO (augmentation ordinaire du capital).
Subsomption.
Situation de départ. Fonds propres: 400 000 + 40 000 − 520 000 = CHF −80 000. Seuil: (400 000 + 40 000) / 2 = . La société est surendettée: sans postposition ni perspective d'assainissement à 90 jours, le conseil doit aviser le tribunal (art. 725b al. 3 et 4 CO).
Références
- Texte officiel: Code des obligations (RS 220), sur fedlex.admin.ch. Les art. 725, 725a, 725b et 725c CO y figurent dans leur teneur issue de la loi fédérale du 19 juin 2020, en vigueur depuis le 1er janvier 2023; vérifiez toujours l'état de la version que vous consultez.
- Jurisprudence du Tribunal fédéral, sur bger.ch, notamment en matière de responsabilité pour avis tardif au juge et de calcul du dommage de poursuite d'exploitation.
- Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Schulthess — l'ouvrage de référence sur les devoirs du conseil d'administration en cas de difficultés financières et sur l'assainissement.
- Arthur Meier-Hayoz & Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Stämpfli — pour l'articulation entre les régimes de la SA, de la Sàrl et de la coopérative.
- Pierre Tercier, Pascal Pichonnaz & Anne-Sylvie Dupont, Le droit des obligations, Schulthess — pour la remise de dette, la compensation et les notions générales mobilisées par l'assainissement.