Mandat, distribution et sûretés · Droit des affaires

Objectifs du chapitre

À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:

énoncer les devoirs du mandataire — diligence, fidélité, exécution personnelle, reddition de compte — et mesurer les conséquences de la révocation en tout temps de l'art. 404 CO, ainsi que la critique qu'elle suscite;
tracer la frontière entre mandat et contrat d'entreprise pour les prestations intellectuelles, et chiffrer ce qu'elle change pour la garantie, la prescription et la sortie du contrat;
reconnaître la prestation caractéristique et le piège propre du prêt, du dépôt, du contrat de travail et du leasing;
distinguer le courtier, le commissionnaire et l'agent par trois critères, et calculer le plafond de l'indemnité de clientèle de l'art. 418u CO;
analyser un contrat de licence, de franchise ou de transfert de technologie: objet, exclusivité, redevance, inscription au registre et limites du droit de la concurrence;
choisir une sûreté adaptée à une créance commerciale et respecter les exigences de forme du cautionnement.

Le chapitre 5 a posé la méthode de la qualification par les prestations caractéristiques et l'a appliquée aux contrats qui échangent une chose ou un ouvrage contre un prix: la vente, le bail et le contrat d'entreprise. Ce chapitre-ci prolonge l'étude des contrats spéciaux du côté des services et de la distribution. Il commence par le mandat, régime résiduel de toutes les prestations de services (art. 394 al. 2 CO), passe aux intermédiaires que le CO rattache au mandat — le courtier et l'agent, réglés sous le titre «Du mandat», et le commissionnaire, auquel les règles du mandat s'appliquent (art. 425 al. 2 CO) —, puis aux contrats innommés par lesquels une entreprise exploite sa propriété intellectuelle — licence, franchise, transfert de technologie —, et se termine par les sûretés qui protègent une créance commerciale. Le fil conducteur reste le même: la qualification décide du régime, et c'est souvent la sortie du contrat — révocation, indemnité de clientèle, opposabilité d'une licence, validité d'une garantie — qui révèle si elle a été bien faite.

Ce chapitre présente le droit suisse dans son état au 1^er janvier 2026. Plusieurs de ses solutions sont propres à la Suisse et ne se retrouvent ni en droit français ni en droit de l'Union européenne: la révocation impérative du mandat en est l'exemple le plus discuté, et l'indemnité de l'agent relève, dans l'Union, d'une directive de 1986 dont le régime ne coïncide pas avec celui de l'art. 418u CO. Le fil rouge du cours, l'entreprise Helvetia Gourmet, est un cas fictif; tous ses chiffres le sont également, et les épisodes de ce chapitre lui sont propres.

Le mandat

Diligence, fidélité, exécution personnelle, reddition de compte

Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO); c'est de cette formule que la doctrine tire le double devoir de diligence et de fidélité. La diligence s'apprécie selon les règles de l'art, c'est-à-dire selon ce qu'un professionnel raisonnable de la même branche aurait fait dans les mêmes circonstances; la responsabilité du mandataire est soumise, d'une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur (art. 398 al. 1 CO). La fidélité impose de servir les intérêts du mandant et, partant, d'éviter les conflits d'intérêts, de ne pas se placer en concurrence avec lui et de garder le secret. Le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'aux conditions étroites de l'art. 397 al. 1 CO, c'est-à-dire lorsque les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait donnée.

L'exécution personnelle est la règle: le mandataire est tenu d'exécuter le mandat en personne, à moins qu'il ne soit autorisé à le transférer à un tiers, qu'il n'y soit contraint par les circonstances ou que l'usage ne permette une substitution de pouvoirs (art. 398 al. 3 CO). La sanction est sévère: le mandataire répond, comme s'ils étaient siens, des actes de celui qu'il s'est indûment substitué; lorsque la substitution était permise, il ne répond que du soin avec lequel il a choisi le sous-mandataire et lui a donné ses instructions (art. 399 al. 1 et 2 CO). Dans les deux cas, le mandant peut agir directement contre le substitué (art. 399 al. 3 CO). Une clause de sous-traitance dans un contrat de conseil n'est donc pas une formalité: elle déplace le risque.

La reddition de compte est l'obligation la plus utilisée en pratique. Le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit (art. 400 al. 1 CO). Cette dernière formule est plus large qu'elle n'en a l'air: elle couvre non seulement ce que le mandataire a reçu pour le mandant, mais aussi ce qu'il a reçu à l'occasion du mandat — commissions, rétrocessions, avantages consentis par des tiers. La jurisprudence constante du Tribunal fédéral en fait le fondement de l'obligation de restituer les rétrocessions perçues par un gérant de fortune, et admet qu'il n'y soit renoncé qu'en connaissance de cause, c'est-à-dire moyennant une information chiffrée préalable. Symétriquement, le mandant doit rembourser au mandataire les avances et frais faits pour l'exécution régulière du mandat et l'indemniser du dommage causé par cette exécution (art. 402 al. 1 et 2 CO).

La révocation en tout temps: une particularité suisse critiquée

Portée et exceptions. La ratio legis est claire et respectable: le mandat repose sur la confiance, et une relation de confiance que l'une des parties ne veut plus entretenir ne doit pas être maintenue de force. On ne contraint pas un client à garder son avocat, ni un patient son médecin. Le problème est que le mandat, régime résiduel des services, absorbe aujourd'hui des rapports qui n'ont plus grand-chose d'intuitu personae: contrats de gestion d'immeubles sur dix ans, contrats d'externalisation informatique, contrats de distribution, contrats de conseil assortis d'investissements initiaux lourds. Dans ces rapports de longue durée, l'art. 404 al. 1 CO produit un effet que personne n'a voulu: la partie qui a investi pour exécuter le contrat peut se voir congédier du jour au lendemain, et l'indemnité de l'art. 404 al. 2 CO, limitée au dommage causé par le moment de la révocation, ne couvre ni l'investissement perdu ni le gain manqué.

La doctrine suisse est majoritairement critique. Plusieurs auteurs proposent de limiter l'impérativité aux mandats typiques, reposant réellement sur la confiance personnelle, et d'admettre des délais de résiliation conventionnels pour les contrats de durée à caractère économique. Le Tribunal fédéral a maintenu sa jurisprudence, tout en l'assouplissant sur deux points: d'une part il interprète assez largement la notion de «temps inopportun»; d'autre part il qualifie volontiers de contrats innommés sui generis, soustraits à l'art. 404 CO, des rapports durables qui mêlent des éléments de mandat à d'autres prestations. La conséquence pratique pour une entreprise est double: d'abord, la qualification devient un enjeu de négociation — si votre contrat de longue durée est un mandat, votre partenaire peut partir demain; ensuite, la protection ne s'obtient pas par une clause de durée minimale, qui serait nulle, mais par des mécanismes indirects — paiements échelonnés d'avance, amortissement des investissements dans les premières factures, ou construction du contrat autour d'une prestation qui n'est pas un simple service.

Question 6.1

Une agence conclut avec une PME un contrat de gestion de sa communication pour cinq ans, avec une clause prévoyant que «le contrat ne peut être résilié avant l'échéance, sous peine d'une indemnité égale aux honoraires restants». La PME résilie après huit mois. Que vaut la clause si le contrat est qualifié de mandat?

La frontière entre mandat et contrat d'entreprise

Le contrat d'entreprise a été présenté au chapitre 5: l'entrepreneur promet un résultat, l'ouvrage achevé et conforme (art. 363 CO, théorème 5.4), alors que le mandataire ne promet qu'une activité diligente et fidèle (art. 398 al. 2 CO). Maintenant que les deux régimes sont connus, la question de leur frontière peut être posée sérieusement.

C'est la question de qualification la plus fréquente de la pratique, et elle est discutée pour une catégorie entière de prestations. Le critère théorique est simple — résultat ou moyens — mais son application aux prestations intellectuelles ne l'est pas, parce que la question devient: le résultat promis est-il objectivement vérifiable et détachable de son auteur?

Quelques repères, avec leur degré de certitude.

Prestation	Qualification retenue	Degré de certitude
Construction d'un bâtiment, installation d'une machine	Contrat d'entreprise (art. 363 CO)	établi
Réparation d'un véhicule, d'un appareil	Contrat d'entreprise	établi
Traitement médical, plaidoirie, représentation en justice	Mandat (art. 394 CO)	établi
Gestion de fortune, administration d'immeubles	Mandat	établi
Développement d'un logiciel sur cahier des charges, avec recette	Contrat d'entreprise	largement admis
Maintenance informatique, support, infogérance	Mandat, souvent contrat mixte	discuté
Expertise, audit, rapport d'analyse remis par écrit	Contrat d'entreprise si le rapport est l'objet du contrat	discuté
Conseil stratégique, accompagnement, coaching	Mandat	largement admis
Architecte: projet et plans / direction des travaux	Entreprise pour les plans, mandat pour la direction	discuté, souvent contrat mixte

Trois observations pour se repérer. Premièrement, le même prestataire peut être à la fois entrepreneur et mandataire dans un seul contrat: l'architecte qui établit des plans et dirige ensuite les travaux en est l'exemple canonique, et l'on traite alors le rapport comme un contrat mixte, en appliquant à chaque prestation les règles de son type. Deuxièmement, les indices formels comptent: un cahier des charges détaillé, un prix forfaitaire, une date de livraison, une procédure de recette ou de réception poussent vers le contrat d'entreprise; une facturation au temps passé, une obligation de rapport périodique, des instructions continues du client poussent vers le mandat. Troisièmement, la qualification n'est pas neutre pour les parties, et elles le savent: le prestataire préfère souvent le mandat, parce qu'il n'y répond que de sa diligence et qu'il peut se retirer en tout temps; le client préfère souvent le contrat d'entreprise, parce qu'il y obtient un résultat et un droit à la réfection. Les contrats bien rédigés tranchent explicitement.

Mandat ou entreprise: quatre différences qui se chiffrent

(1) Objet: moyens (art. 398 al. 2 CO) contre résultat (art. 363 CO). (2) Défauts: le mandant agit en dommages-intérêts pour violation du devoir de diligence et doit prouver cette violation; le maître dispose de l'art. 368 CO, y compris du droit à la réfection, sans avoir à prouver une faute. (3) Sortie: révocation en tout temps, indemnité limitée au dommage du moment inopportun (art. 404 CO), contre départ moyennant paiement du travail fait et indemnisation complète (art. 377 CO). (4) Prescription: dix ans pour l'action ordinaire en responsabilité du mandataire (art. 127 CO), deux ou cinq ans pour l'action en garantie contre l'entrepreneur (art. 371 CO). La même prestation mal exécutée peut donc valoir dix ans sous une qualification et deux ans sous l'autre — dans le sens qui surprend le plus les praticiens.

Question 6.2

Ordonnez les questions qui permettent de distinguer un contrat d'entreprise d'un mandat, de la plus décisive à la plus accessoire.

Glissez les éléments pour les mettre dans le bon ordre

Les parties ont-elles donné un nom au contrat?

Le prix est-il forfaitaire ou facturé au temps passé?

Le contrat prévoit-il une réception ou une recette de la prestation?

Un résultat déterminé est-il promis, ou seulement une activité diligente?

Ce résultat est-il objectivement vérifiable et détachable de la personne de son auteur?

Les autres contrats utiles à l'entreprise

Les contrats suivants méritent chacun un traitement complet que ce chapitre ne peut pas donner. Pour chacun, retenez la prestation caractéristique et le piège propre.

Le prêt de consommation (art. 312 ss CO). Prestation caractéristique: transférer la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles, à charge pour l'emprunteur d'en rendre autant de même espèce et qualité (art. 312 CO). Piège: en matière civile, les intérêts ne sont dus que s'ils ont été stipulés, mais en matière de commerce ils sont dus même sans convention (art. 313 CO). Une avance entre sociétés d'un groupe porte donc intérêt même si le contrat est muet — ce qui intéresse au premier chef le fisc et le réviseur.

Le dépôt (art. 472 ss CO). Prestation caractéristique: recevoir une chose mobilière et la garder en lieu sûr (art. 472 al. 1 CO). Piège: le dépositaire ne peut pas se servir de la chose sans la permission du déposant, et s'il enfreint cette règle il doit une indemnité et répond en outre du cas fortuit (art. 474 CO). Un entrepositaire qui déplace ou utilise la marchandise confiée assume ainsi un risque qu'il n'avait pas. Notez aussi que la rémunération n'est due que si elle a été stipulée ou si les circonstances la laissaient attendre (art. 472 al. 2 CO).

Le contrat de travail (art. 319 ss CO). Prestation caractéristique: travailler au service de l'employeur, pour une durée déterminée ou indéterminée, contre un salaire (art. 319 al. 1 CO). Le critère qui le distingue du mandat et du contrat d'entreprise est la subordination. Piège: la qualification est largement soustraite à la volonté des parties, parce que le titre dixième du CO comporte de nombreuses dispositions impératives; un «contrat de mandat» conclu avec un prestataire intégré à l'organisation de l'entreprise, soumis à ses horaires et à ses instructions, sera requalifié, avec les conséquences que l'on imagine en matière de charges sociales. Le chapitre 21 lui est consacré.

Le leasing (innommé). Prestation caractéristique: céder l'usage d'un bien contre des redevances périodiques, avec un financement qui amortit le bien sur la durée; la propriété reste au donneur de leasing. Piège: le leasing ressemble au bail par l'usage et à la vente par l'amortissement, et la qualification décide du régime des défauts. Les contrats-types transfèrent presque toujours au preneur les droits de garantie que le donneur détient contre le fournisseur, tout en excluant la garantie du donneur lui-même. Il faut donc lire cette cession avec attention: si elle est mal rédigée, le preneur se retrouve à payer des redevances pour une chose défectueuse sans avoir d'action utile contre personne. Pour le leasing aux consommateurs, la loi fédérale sur le crédit à la consommation impose en revanche un régime impératif.

Le courtage, la commission et l'agence, puis la licence et la franchise, sont traités dans les deux sections qui suivent, parce qu'une entreprise qui distribue ses produits ou exploite sa propriété intellectuelle les rencontre constamment.

Les intermédiaires de la distribution: courtier, commissionnaire, agent

Une entreprise qui veut vendre là où elle n'a pas de personnel a le choix entre trois intermédiaires indépendants que le CO règle chacun dans un titre propre. Ils se ressemblent assez pour être confondus dans le langage courant — on parle indistinctement d'«agents», de «représentants», d'«apporteurs d'affaires» —, et ils diffèrent assez pour que la qualification décide de la rémunération, de la sortie du contrat et, surtout, de l'indemnité due à la fin. Le contrat de travail, quatrième possibilité, s'en distingue par la subordination (définition 18.5).

Définition 6.2 · Courtier, commissionnaire et agent

Le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à son mandant l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (art. 412 al. 1 CO). Il ne conclut pas lui-même, et son engagement est ponctuel. Les règles du mandat s'appliquent d'une manière générale (al. 2).
Le commissionnaire se charge d'opérer en son propre nom, mais pour le compte du commettant, la vente ou l'achat de choses mobilières ou de papiers-valeurs, moyennant une provision (art. 425 al. 1 CO). Il est lui-même partie au contrat conclu avec le tiers: c'est une représentation indirecte.
L'agent prend à titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants, ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO). L'agent négociateur suit à titre supplétif les règles du courtage, l'agent stipulateur celles de la commission (art. 418b al. 1 CO).

Trois critères suffisent donc à qualifier: (1) l'intermédiaire conclut-il le contrat avec le tiers, et en quel nom? (2) Son engagement est-il permanent ou ponctuel? (3) Est-il subordonné au donneur d'ordre?

Critère	Courtier (art. 412 ss CO)	Commissionnaire (art. 425 ss CO)	Agent (art. 418a ss CO)
Qui est partie au contrat avec le client?	le mandant seul; le courtier ne conclut pas	le commissionnaire, en son propre nom	le mandant, l'agent agissant en son nom ou négociant seulement
Durée de l'engagement	ponctuelle	ponctuelle ou répétée	permanente
Rémunération due	dès que l'indication ou la négociation aboutit à la conclusion (art. 413 al. 1 CO)	si l'opération a reçu son exécution (art. 432 al. 1 CO)	provision pour les affaires conclues pendant le contrat, y compris sans son concours avec ses clients (art. 418g al. 1 CO)
Risque d'impayé du client	mandant	commettant, sauf ducroire (art. 430 CO)	mandant, sauf ducroire écrit et rémunéré (art. 418c al. 3 CO)
Fin du contrat	révocation en tout temps, par renvoi au mandat (art. 404 CO)	idem (art. 425 al. 2 CO)	délais de congé (art. 418q CO); justes motifs (art. 418r CO)
Après la fin	rien	rien	indemnité de clientèle impérative (art. 418u CO)

Le premier critère — qui conclut, et en quel nom — est celui de la représentation, étudiée au chapitre 2. L'agent stipulateur conclut au nom du mandant: c'est une représentation directe, et le contrat lie le mandant au client. Le commissionnaire conclut en son propre nom, pour le compte du commettant: c'est une représentation indirecte, et le contrat lie le commissionnaire au client, le commettant ne pouvant atteindre celui-ci qu'à travers lui. Le courtier, lui, ne représente personne: il ne conclut pas.

Portée et exceptions. L'indemnité rémunère une valeur que l'agent a créée et que le mandant conserve: la clientèle. Elle n'est donc pas une sanction de la résiliation, et elle est due même lorsque le mandant résilie régulièrement, dans les délais. Trois remarques en délimitent la portée. D'abord, le plafond de l'al. 2 porte sur le gain net de l'agent, c'est-à-dire ses provisions sous déduction de ses frais, et non sur son chiffre d'affaires ni sur ses provisions brutes; c'est un maximum, que le juge proportionne à l'apport réel de l'agent. Ensuite, l'impérativité ne joue qu'en faveur de l'agent: une clause qui exclut l'indemnité est sans effet. Enfin, l'art. 418u CO vise l'agent. Le distributeur exclusif (concessionnaire), qui achète et revend en son propre nom, n'en est pas un; la jurisprudence du Tribunal fédéral admet néanmoins depuis 2008, revenant sur une solution plus restrictive, l'application par analogie de l'art. 418u CO lorsque sa situation se rapproche de celle d'un agent. Deux conditions cumulatives ouvrent l'analogie: (1) le distributeur est intégré dans l'organisation de vente du fournisseur au point de n'avoir qu'une autonomie économique limitée — obligations d'achat minimum, de stock et de publicité, rapports sur les ventes, droit de contrôle du fournisseur, obligation de cesser la vente de ses produits à la fin du contrat; (2) la clientèle qu'il a créée revient au fournisseur à la fin du contrat, notamment parce qu'il devait lui en communiquer les coordonnées en cours de contrat. Les conditions de l'art. 418u al. 1 à 3 CO s'examinent ensuite comme pour un agent. Pour le franchisé, la question n'a pas été tranchée par le Tribunal fédéral et reste discutée: une majorité d'auteurs admet l'analogie aux mêmes conditions, d'autres objectent que le franchisé doit sa clientèle surtout à l'attrait de la marque et du concept du franchiseur. Deux autres dispositions protègent l'agent dans le même esprit: s'il assume par écrit la garantie du paiement des clients (ducroire), il a droit à une rémunération spéciale équitable qui ne peut lui être supprimée (art. 418c al. 3 CO); et si une prohibition de concurrence a été convenue, il a droit à la fin du contrat à une indemnité spéciale équitable, elle aussi impérative (art. 418d al. 2 CO).

Exemple 6.1 · Vendre au Tessin: agent, commissionnaire ou courtier?

Faits. Helvetia Gourmet SA veut développer la vente de ses paniers régionaux aux épiceries fines du Tessin, où elle n'a ni site ni personnel. Elle prévoit un chiffre d'affaires de CHF 600 000 par an dans le canton. Trois offres lui parviennent: (A) un agent indépendant de Lugano, exclusif pour le Tessin, qui négocierait et conclurait au nom de la société contre une provision de 8 % sur les affaires conclues; (B) un grossiste en commission, qui vendrait en son propre nom pour le compte de la société contre une provision de 12 %, garantie du paiement des clients (ducroire) comprise; (C) un courtier, rémunéré par affaire présentée et conclue. Après cinq ans, la société envisage de reprendre la vente en direct et de résilier l'agence. Les provisions de l'agent auront été de CHF 30 000, 42 000, 48 000, 54 000 et 56 000, et ses frais d'exploitation imputables au contrat de CHF 10 000 par an. Épisode et chiffres propres au chapitre, distincts du contrat cadre de distribution du fil rouge.

Question juridique. Comment qualifier chacune des trois offres, que coûte chacune la première année, et quelle indemnité la société doit-elle budgéter si elle résilie l'agence après cinq ans?

Règle. Art. 412, 413 al. 1, 418a al. 1, 418g, 418q, 418u, 425 al. 1, 430 et 432 CO; définition 6.2; théorème 6.2.

Subsomption — la qualification. (A) L'agent prend un engagement permanent et conclut au nom de la société, sans subordination: contrat d'agence (art. 418a al. 1 CO). (B) Le grossiste vend en son propre nom pour le compte de la société: commission (art. 425 al. 1 CO); la société n'a pas de lien contractuel avec les épiceries, et le grossiste se porte garant de leur paiement, ce qui justifie une provision spéciale (art. 430 al. 2 CO). (C) Le courtier indique ou négocie sans conclure, affaire par affaire: courtage (art. 412 al. 1 CO); il n'est payé que si son intervention aboutit à la conclusion (art. 413 al. 1 CO).

Subsomption — le coût la première année. Sur CHF 600 000: agent $0, 08 \times 600000 = 48000$ francs; commissionnaire francs, dont la couverture du risque d'impayé. L'écart de CHF 24 000 est le prix du ducroire et de la gestion des comptes clients que le commissionnaire assume. Le coût du courtier dépend du nombre d'affaires conclues grâce à lui; il ne suit pas les commandes ultérieures du même client, sauf convention.

Question 6.3

Une PME confie à une société de négoce le soin de vendre ses machines en Asie. La société de négoce conclut les ventes en son propre nom, facture les clients et reverse le prix à la PME, déduction faite de 10 %. Un client asiatique ne paie pas. Contre qui la PME peut-elle agir en paiement du prix?

Licence, franchise et transfert de technologie

Le contrat de licence: un contrat innommé qui vit des lois de propriété intellectuelle

Une entreprise qui détient une marque, un brevet, un design ou un savoir-faire peut l'exploiter elle-même, le vendre ou en autoriser l'usage à un tiers contre une rémunération. Cette dernière voie est la licence. Le CO ne la règle pas: c'est un contrat innommé (définition 5.2, chapitre 5). Mais les lois de propriété intellectuelle en reconnaissent expressément la possibilité et en règlent les effets à l'égard des tiers, ce qui en fait un contrat innommé particulièrement encadré.

Définition 6.3 · Contrat de licence

Le contrat de licence est le contrat par lequel le titulaire d'un droit de propriété intellectuelle ou d'un savoir-faire (le donneur de licence) autorise un tiers (le preneur de licence) à utiliser l'objet de ce droit, dans les limites convenues, généralement contre une redevance. Il se reconnaît à trois éléments: (1) un objet immatériel — invention brevetée ou non, marque, design, œuvre, savoir-faire secret; (2) une autorisation d'usage, qui laisse le droit au donneur, à la différence d'un transfert ou d'une cession, qui le fait passer au cessionnaire; (3) une délimitation de l'usage permis — territoire, domaine d'utilisation, produits, durée, exclusivité.

La loi prévoit cette autorisation pour le brevet (art. 34 al. 1 LBI), la marque, «sur l'ensemble ou sur une partie du territoire suisse pour tout ou partie des produits ou des services enregistrés» (art. 18 al. 1 LPM), et le design, «à titre exclusif ou non» (art. 15 al. 1 LDes); en droit d'auteur, l'art. 16 LDA admet la cession des droits et précise que le transfert d'un droit partiel n'implique pas celui des autres (al. 2).

La distinction entre licence et transfert est la première question à poser, parce que les formes diffèrent. Le transfert d'un brevet ou d'une demande de brevet qui découle d'un acte juridique n'est valable que par écrit (art. 33 al. 2^bis LBI); il en va de même du transfert d'une marque (art. 17 al. 2 LPM) et d'un design (art. 14 al. 2 LDes). La licence, elle, n'est soumise à aucune forme légale: elle peut être conclue oralement, et même par actes concluants — ce qui ne la rend pas prudente.

Portée et exceptions. Le risque que l'inscription conjure est concret: le donneur vend son brevet ou sa marque à un tiers, et le preneur, qui a investi dans une ligne de production ou un réseau de vente, découvre que l'acquéreur de bonne foi n'est pas tenu de respecter sa licence. L'inscription coûte peu et supprime ce risque; elle devrait être le réflexe de tout preneur de licence exclusive. Elle ne règle pas, en revanche, la question la plus discutée de la licence, celle de sa durée: en tant que contrat de durée innommé, la licence conclue pour une durée indéterminée peut être résiliée, et tout contrat de durée peut l'être pour de justes motifs, la jurisprudence constante appliquant ce principe général aux contrats innommés de longue durée; mais le délai de résiliation ordinaire, à défaut de clause, doit être reconstruit par analogie, ce qui est une source de litiges. Enfin, l'usage de la marque par le licencié compte comme usage du titulaire: l'art. 11 al. 3 LPM assimile l'usage auquel le titulaire consent à son propre usage, ce qui préserve la marque contre la déchéance pour défaut d'usage. Cette règle explique la clause de contrôle de qualité que tout donneur de licence de marque doit stipuler: une marque exploitée sans contrôle par des licenciés dont les produits divergent risque de tromper le public sur l'origine et la qualité qu'elle garantit.

Les clauses qui font la licence

Puisque la loi est muette sur le contenu, c'est le contrat qui fait tout. Les clauses suivantes sont celles dont l'absence coûte le plus cher.

Exclusivité. La licence simple laisse le donneur libre d'accorder d'autres licences et d'exploiter lui-même; la licence exclusive l'en empêche sur le territoire et dans le domaine convenus. À défaut de clause claire, on retient en pratique une licence simple, et c'est le preneur qui supporte la preuve de l'exclusivité (art. 8 CC).
Territoire et domaine d'utilisation. Une licence de brevet peut être limitée à un champ technique (les applications médicales d'un capteur, mais pas les applications automobiles); une licence de marque, à une partie du territoire suisse ou à certains produits (art. 18 al. 1 LPM).
Redevance. Forfaitaire (lump sum), proportionnelle au chiffre d'affaires net ou au nombre d'unités (running royalty), souvent assortie d'un minimum garanti annuel qui protège le donneur contre un preneur exclusif inactif. La base de calcul — chiffre d'affaires brut ou net, de quels rabais — doit être définie avec précision, de même que le droit d'audit du donneur.
Obligation d'exploiter. Sans elle, le preneur exclusif peut «geler» la technologie; le minimum garanti en est souvent le substitut économique.
Améliorations (grant-back). Qui détient les perfectionnements que le preneur apporte à la technologie? Une clause qui les attribue au donneur en exclusivité peut restreindre la concurrence; une licence non exclusive en retour est plus défendable.
Savoir-faire et confidentialité. Le savoir-faire n'est protégé que tant qu'il reste secret: le contrat doit organiser sa communication, sa confidentialité pendant et après la licence, et le sort des documents à la fin.
Sous-licences, durée, fin. Le preneur ne peut sous-licencier que si le contrat le permet. La durée d'une licence de brevet ne devrait pas excéder celle du brevet, et le contrat doit régler la fin anticipée et le sort des stocks.

Le lien avec le droit de la concurrence. Une licence est un accord entre entreprises; elle peut donc tomber sous l'art. 5 LCart (chapitre 18, définition 18.1 et théorème 18.1). L'art. 3 al. 2 LCart réserve les effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle — le monopole que confère le brevet n'est pas un cartel —, mais non les clauses contractuelles qui vont au-delà de ce que le droit exclusif confère: prix imposés au preneur, cloisonnement territorial absolu, obligation de non-contestation, rétrocession exclusive des améliorations. La même disposition soumet expressément à la LCart les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle.

Exemple 6.2 · La licence de la marque «Helvetia Gourmet» et son minimum garanti

Faits. Helvetia Gourmet SA, titulaire de la marque «Helvetia Gourmet» enregistrée pour des produits alimentaires, accorde à une fromagerie valaisanne fictive une licence exclusive pour la fabrication et la vente de fromage à raclette sous cette marque, en Suisse, pour cinq ans. La redevance est de 5 % du chiffre d'affaires net réalisé sous la marque, avec un minimum garanti de CHF 15 000 par année. Le contrat prévoit un cahier des charges de qualité et un droit de contrôle de la société. Il n'est pas inscrit au registre. La première année, la fromagerie réalise CHF 240 000 de ventes nettes sous la marque; la deuxième, CHF 410 000. Au début de la troisième année, Helvetia Gourmet SA envisage de céder la marque à un groupe alimentaire. Épisode et chiffres propres au chapitre.

Question juridique. Quelles redevances sont dues les deux premières années? La licence survivra-t-elle à une cession de la marque? Que gagne la société à contrôler la qualité?

Règle. Art. 18 al. 1 et 2 LPM; art. 17 al. 2 LPM; art. 11 al. 1 et 3 LPM; théorème 6.3.

Subsomption — les redevances. Première année: $0, 05 \times 240000 = 12000$ francs, inférieur au minimum garanti; la fromagerie doit donc CHF 15 000, dont CHF 3 000 au titre du minimum. Deuxième année: $0, 05 \times 410000 = 20500$ francs, supérieur au minimum; elle doit . Sur deux ans, CHF 35 500.

Question 6.4

Une licence exclusive de brevet prévoit une redevance de 4 % du chiffre d'affaires net, avec un minimum garanti de CHF 20 000 par année. Le preneur réalise CHF 380 000 de ventes nettes la première année et CHF 650 000 la deuxième. Combien doit-il au total pour les deux années, en francs?

La franchise et le transfert de technologie

La franchise est un contrat innommé mixte et durable, par lequel le franchiseur met à la disposition du franchisé un concept d'entreprise complet — marque et enseigne, savoir-faire, méthodes, assistance, souvent un assortiment —, que le franchisé exploite en son nom et à ses risques, contre un droit d'entrée et des redevances. Elle combine une licence de marque (art. 18 LPM), une communication de savoir-faire, une assistance qui emprunte au mandat, et généralement un contrat de distribution. Trois questions la caractérisent. La première est la dépendance: le franchisé est juridiquement indépendant mais économiquement intégré, ce qui pose la question de l'indemnité de clientèle de l'art. 418u CO (théorème 6.2): le Tribunal fédéral ne l'a pas tranchée pour le franchisé, et la doctrine majoritaire l'admet par analogie aux conditions posées pour le distributeur exclusif — intégration dans le réseau et clientèle qui revient au franchiseur —, ce que d'autres auteurs contestent. Si l'intégration va jusqu'à la subordination, c'est une requalification en contrat de travail qui menace. La deuxième est le droit de la concurrence: le franchiseur peut contrôler l'image du réseau, mais un prix de vente minimum ou fixe imposé au franchisé et une protection territoriale absolue sont des accords verticaux présumés supprimer la concurrence efficace (art. 5 al. 4 LCart). La troisième est la fin: l'obligation de cesser d'utiliser l'enseigne et le savoir-faire, et une éventuelle prohibition de concurrence post-contractuelle, dont la validité se mesure, faute de règle spéciale, à l'aune de l'art. 27 al. 2 CC.

Le transfert de technologie désigne l'ensemble des contrats par lesquels une technologie passe de celui qui l'a développée à celui qui l'exploite: typiquement d'un laboratoire universitaire ou d'une jeune pousse vers un industriel. Il combine le plus souvent une licence de brevet (art. 34 LBI) et une licence de savoir-faire, parfois une cession du brevet (art. 33 LBI, forme écrite), et des prestations d'assistance technique qui relèvent du mandat. Deux points le distinguent d'une simple licence. D'abord, la titularité doit être établie avant de contracter: une invention faite par un salarié dans l'exercice de son activité et conformément à ses obligations appartient à l'employeur (art. 332 al. 1 CO, chapitre 19), un logiciel créé dans les mêmes conditions aussi quant aux droits d'utilisation (art. 17 LDA), et une invention faite en dehors de ces obligations ne lui appartient qu'en vertu d'un accord écrit. Ensuite, la rémunération combine souvent un paiement initial, des paliers liés au développement du produit (milestones) et des redevances sur les ventes, ce qui suppose des définitions et un droit d'audit précis.

Les sûretés

Une créance ne vaut que ce que vaut le patrimoine du débiteur. Les sûretés corrigent cette faiblesse, soit en ajoutant un débiteur (sûretés personnelles), soit en réservant un bien (sûretés réelles). Nous en traitons trois sérieusement, et mentionnons les autres.

Le cautionnement

La forme est le cœur de la matière, et elle est d'une sévérité sans équivalent dans le CO. La validité du cautionnement suppose une déclaration écrite de la caution et l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel elle est tenue (art. 493 al. 1 CO). Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration doit en outre revêtir la forme authentique; si le cautionnement ne dépasse pas CHF 2 000, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l'acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu'elle s'engage comme caution solidaire (art. 493 al. 2 CO). Le fractionnement destiné à éluder la forme authentique est privé d'effet: la forme prescrite pour le montant total doit alors être observée (art. 493 al. 4 CO). S'y ajoute le consentement écrit du conjoint, donné préalablement ou au plus tard simultanément, pour toute personne mariée non séparée de corps par jugement (art. 494 al. 1 CO), la règle s'appliquant par analogie aux partenaires enregistrés (art. 494 al. 4 CO).

Ces exigences ne sont pas de la bureaucratie: elles sont la fonction de protection du cautionnement. Le législateur a voulu que celui qui garantit la dette d'autrui — souvent un proche, souvent sans contrepartie — passe par un notaire, voie le montant chiffré, et que son conjoint le sache. Leur non-respect entraîne la nullité, et la caution qui a payé un cautionnement nul peut en principe répéter sa prestation. L'étendue de l'engagement est en outre plafonnée: la caution n'est tenue, dans tous les cas, qu'à concurrence du montant total indiqué dans l'acte (art. 499 al. 1 CO), et dans cette limite des accessoires que l'art. 499 al. 2 CO énumère. Enfin, tout cautionnement donné par une personne physique s'éteint à l'expiration d'un délai de vingt ans dès sa conclusion (art. 509 al. 3 CO), sauf exceptions.

Deux espèces principales se distinguent. Dans le cautionnement simple, le créancier doit d'abord rechercher le débiteur. Dans le cautionnement solidaire, il peut poursuivre la caution avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard et qu'il ait été sommé en vain de s'acquitter, ou que son insolvabilité soit notoire (art. 496 al. 1 CO). Les banques exigent presque toujours la seconde forme.

Question 6.5

L'associé unique d'une Sàrl, marié, écrit et signe à son fournisseur une lettre ainsi rédigée: «Je me porte caution solidaire des dettes de ma société envers vous, jusqu'à CHF 50 000.» Son épouse n'en sait rien. Que vaut cet engagement?

La garantie indépendante

La garantie indépendante — le plus souvent une garantie bancaire «à première demande» — est un contrat innommé, rattaché à la promesse de porte-fort de l'art. 111 CO. Le garant s'engage à payer un montant déterminé au bénéficiaire dès que celui-ci le lui demande dans les formes convenues, sans pouvoir opposer les exceptions tirées du rapport de base. C'est la différence pratique décisive avec le cautionnement, et elle est de toutes les manières la plus lourde de conséquences.

Le cautionnement est accessoire: si la dette principale est nulle, prescrite ou éteinte, la caution ne doit rien; elle peut opposer au créancier tout ce que le débiteur pourrait lui opposer. La garantie indépendante est abstraite: le garant paie d'abord et discute ensuite. Un vendeur qui a fourni une garantie de bonne exécution à son client verra la banque payer sur simple appel, même s'il conteste être en défaut; il devra ensuite agir contre le bénéficiaire pour récupérer ce qui aura été indûment appelé. Les seuls remparts sont l'abus de droit manifeste (art. 2 al. 2 CC), dont la jurisprudence pose des conditions très strictes, et le formalisme documentaire de la garantie elle-même. La contrepartie de cette rigueur est que la garantie indépendante n'est soumise à aucune forme particulière: elle échappe à l'art. 493 CO, précisément parce qu'elle n'est pas un cautionnement. Une entreprise qui signe un document intitulé «garantie» sans forme authentique doit donc se demander laquelle des deux institutions elle vient de créer — et la réponse dépend, une fois de plus, du contenu et non du titre.

La réserve de propriété

La réserve de propriété est le pacte par lequel l'aliénateur se réserve la propriété d'un meuble transféré à l'acquéreur. C'est une sûreté élégante pour un vendeur: elle lui permet de livrer avant d'être payé sans perdre la chose. Mais l'art. 715 al. 1 CC pose une condition redoutable: le pacte n'est valable que s'il a été inscrit au domicile actuel de l'acquéreur, dans un registre public tenu par l'office des poursuites. Une clause de réserve de propriété figurant dans les conditions générales, dans la confirmation de commande ou dans la facture, mais non inscrite, ne vaut rien à l'égard des tiers: en cas de faillite de l'acheteur, le vendeur se retrouve créancier chirographaire pour son prix, et la chose tombe dans la masse. Le pacte est en outre prohibé dans le commerce du bétail (art. 715 al. 2 CC). Beaucoup d'entreprises suisses croient être protégées par une clause qu'elles n'ont jamais fait inscrire; c'est, avec l'avis des défauts, l'une des illusions les plus répandues du droit commercial.

Les autres sûretés, brièvement. Le gage mobilier suppose en principe le nantissement, c'est-à-dire le transfert de la possession: le droit de gage n'existe pas tant que le constituant garde exclusivement la maîtrise effective de la chose (art. 884 al. 1 et 3 CC), et il s'éteint dès que le créancier cesse de posséder (art. 888 al. 1 CC). C'est ce qui rend le gage sans dépossession impraticable en Suisse pour un stock ou un outil de production, et ce qui explique le recours à d'autres montages. La cession de créance à titre de garantie transfère au créancier la titularité d'une créance du débiteur contre un tiers; elle n'est valable que si elle a été constatée par écrit (art. 165 al. 1 CO), et la créance doit en principe être cessible (art. 164 al. 1 CO). Le droit de rétention de l'art. 895 CC permet au créancier possédant de bonne foi une chose mobilière du débiteur de la retenir jusqu'au paiement, la connexité requise étant présumée entre commerçants dès que la possession et la créance résultent de leurs relations d'affaires (art. 895 al. 2 CC).

Exemple 6.3 · Choisir une sûreté: trois questions, trois réponses

Faits. Helvetia Gourmet SA accorde à un nouveau distributeur un plafond de crédit fournisseur de CHF 150 000. Le distributeur est une Sàrl récente dont l'unique associé propose de «se porter garant personnellement». Le contrat de distribution prévoit des livraisons mensuelles de marchandises. Chiffres fictifs.

Question juridique. Quelle sûreté choisir, et quelles exigences de forme respecter?

Base légale. Art. 492 al. 1 et 493 al. 1 et 2 CO (cautionnement et forme), art. 494 al. 1 CO (consentement du conjoint), art. 111 CO (porte-fort et garantie indépendante), art. 715 al. 1 CC (réserve de propriété).

Subsomption. Trois voies s'offrent à Helvetia Gourmet. (1) Un cautionnement solidaire de l'associé à concurrence de CHF 150 000: l'engagement est accessoire, mais la forme est lourde — déclaration écrite avec indication numérique du montant (art. 493 al. 1 CO), forme authentique puisque la caution est une personne physique et que le montant dépasse CHF 2 000 (art. 493 al. 2 CO), et consentement écrit du conjoint s'il est marié (art. 494 al. 1 CO). Omettre l'un de ces éléments rend le cautionnement nul, et la sûreté est alors une feuille de papier. (2) Une garantie indépendante bancaire: plus sûre à l'encaissement et libre de forme, mais coûteuse, et une Sàrl récente l'obtiendra difficilement. (3) Une réserve de propriété sur les marchandises livrées: peu coûteuse, mais elle exige l'inscription au registre de l'office des poursuites du domicile de l'acquéreur (art. 715 al. 1 CC), et elle perd tout intérêt pour des denrées destinées à être revendues ou consommées, puisque la propriété réservée disparaît avec la chose.

Conclusion. Pour des marchandises alimentaires destinées à la revente, la réserve de propriété est illusoire. Le cautionnement solidaire de l'associé, passé en la forme authentique avec le consentement du conjoint, est la solution adaptée; son coût notarié est négligeable au regard des CHF 150 000 exposés. Si l'associé refuse le notaire, cela renseigne déjà Helvetia Gourmet sur la valeur qu'il attribue lui-même à sa promesse.

Synthèse

Le mandat oblige à une activité diligente et fidèle, non à un résultat (art. 394 et 398 al. 2 CO); il impose l'exécution personnelle et la reddition de compte, qui couvre tout ce que le mandataire a reçu à l'occasion du mandat (art. 398 al. 3 et 400 al. 1 CO). Il est le régime résiduel des services (art. 394 al. 2 CO).
La révocation en tout temps (art. 404 al. 1 CO) est impérative selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral: aucune clause de durée minimale ne la neutralise, et seule est due l'indemnité du dommage causé par le moment inopportun (al. 2), non le gain manqué. La doctrine majoritaire critique cette solution pour les contrats de longue durée.
Mandat ou entreprise se décide par l'objet de l'obligation — moyens ou résultat objectivement vérifiable et détachable de son auteur —, et la qualification change la garantie, la prescription (dix ans contre deux ou cinq) et le coût de la sortie (art. 404 contre art. 377 CO). La frontière reste discutée pour les prestations intellectuelles.
Les intermédiaires se distinguent par la conclusion et la durée: le courtier indique ou négocie et n'est payé qu'au succès (art. 412 et 413 CO), le commissionnaire conclut en son propre nom pour le compte d'autrui (art. 425 CO), l'agent agit à titre permanent et a droit, à la fin, à une indemnité de clientèle impérative plafonnée au gain annuel net moyen des cinq dernières années (art. 418a et 418u CO). La jurisprudence l'étend par analogie au distributeur exclusif intégré dans l'organisation de vente du fournisseur et tenu de lui laisser sa clientèle.
La licence est un contrat innommé qui autorise l'usage d'un droit de propriété intellectuelle sans le transférer (art. 34 LBI, 18 LPM, 15 LDes); elle n'est opposable aux acquéreurs ultérieurs que si elle est inscrite, alors que le transfert exige l'écrit (art. 33 LBI, 17 LPM). La franchise y ajoute savoir-faire, assistance et distribution; ses clauses de prix imposé ou de protection territoriale absolue tombent sous l'art. 5 al. 4 LCart.
Les sûretés se choisissent selon le risque: le cautionnement protège la caution par un formalisme strict, dont la forme authentique pour les personnes physiques au-delà de CHF 2 000 (art. 493 al. 2 CO); la garantie indépendante paie d'abord et discute ensuite; la réserve de propriété ne vaut que si elle est inscrite (art. 715 al. 1 CC).

Problème guidé 6.1 · Cas guidé: la fin de l'agence de Suisse alémanique

Le 1er avril 2021, Helvetia Gourmet SA a confié à une agente indépendante, établie à Berne, la vente exclusive de ses paniers régionaux aux épiceries fines de Berne et de Bâle, avec pouvoir de conclure au nom de la société, contre une provision de 7 %. Le contrat, de durée indéterminée, ne prévoit aucun délai de congé et exclut «toute indemnité de fin de contrat». Voulant vendre en direct, Helvetia Gourmet résilie par une lettre que l'agente reçoit le 10 mars 2026. L'agente a fait passer la clientèle de 4 à 63 épiceries, que la société continuera de livrer. Ses provisions des cinq dernières années de contrat ont été de CHF 38 000, 45 000, 52 000, 58 000 et 61 000, et ses frais d'exploitation imputables au contrat de CHF 12 000 par an. Épisode et chiffres propres au chapitre.

Qualifier et fixer la fin du contrat

L'agente prend un engagement permanent, conclut au nom d'Helvetia Gourmet et n'est pas subordonnée: c'est un contrat d'agence (art. 418a al. 1 CO). Le contrat a duré plus d'un an et ne fixe aucun délai: il se résilie moyennant un congé de deux mois pour la fin d'un trimestre de l'année civile (art. 418q al. 2 CO). Reçu le 10 mars 2026, le congé ne peut prendre effet au 31 mars; deux mois plus tard tombent le 10 mai, et le premier terme trimestriel suivant est le 30 juin 2026.

Question

Combien de jours séparent la réception du congé (10 mars 2026) de la fin du contrat (30 juin 2026)?

Calculer le gain annuel net moyen

Éviter l'erreur de base de calcul

Exercices

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Exercice 6.1 · Courtier, commissionnaire ou agent?

Qualifiez chacun des intermédiaires suivants et dites qui est partie au contrat conclu avec le client: (a) un «apporteur d'affaires» signale à une PME, contre CHF 5 000 en cas de succès, une entreprise disposée à racheter une machine d'occasion; (b) une société de négoce vend chaque mois, en son propre nom, les surplus de production d'une fromagerie et lui reverse le prix sous déduction de 9 %; (c) une représentante indépendante visite depuis six ans, pour un fabricant de meubles, les magasins de Suisse romande et signe les commandes au nom du fabricant; (d) un vendeur salarié du fabricant fait la même chose, avec un horaire fixé et un salaire mensuel.

Solution

Faits pertinents. Quatre intermédiaires, qui diffèrent par la conclusion du contrat, la durée de l'engagement et la subordination.

Question. Quel contrat lie chacun d'eux à son donneur d'ordre, et qui contracte avec le client?

Base légale. Art. 412 al. 1 CO (courtage), art. 425 al. 1 CO (commission), art. 418a al. 1 CO (agence), art. 319 al. 1 CO (contrat de travail).

Subsomption. (a) L'apporteur indique une occasion de conclure, ponctuellement, sans conclure lui-même: courtier; le contrat de vente lie la PME et l'acquéreur, et le salaire n'est dû que si la vente est conclue (art. 413 al. 1 CO). (b) La société de négoce vend en son propre nom pour le compte de la fromagerie: commissionnaire; c'est elle qui est partie aux ventes, la fromagerie n'ayant pas d'action contractuelle directe contre les acheteurs. (c) La représentante agit à titre permanent, sans subordination, et conclut au nom du fabricant: agente; les contrats lient le fabricant aux magasins. (d) Le vendeur fait la même chose, mais sous l'autorité de l'employeur, avec un horaire et un salaire: c'est un travailleur (art. 319 al. 1 CO), et le droit impératif du contrat de travail s'applique.

Exercice 6.2 · Un cautionnement signé sur un coin de table

Une banque accorde un crédit de CHF 200 000 à une Sàrl. Pour le garantir, elle obtient deux engagements, tous deux par simple lettre signée: (1) celui de l'associé gérant, célibataire, qui «se porte caution solidaire jusqu'à CHF 80 000»; (2) celui de la société mère de la Sàrl, une SA, qui «se porte caution solidaire jusqu'à CHF 120 000». Deux ans plus tard, la Sàrl est en retard de paiement et a été sommée en vain de payer. La banque peut-elle agir contre les deux cautions?

Solution

Faits pertinents. Deux déclarations écrites, chacune avec un montant chiffré; l'une émane d'une personne physique, l'autre d'une personne morale; aucune forme authentique; débiteur en retard et sommé en vain.

Question. Les deux cautionnements sont-ils valables en la forme, et la banque peut-elle poursuivre les cautions avant le débiteur?

Base légale. Art. 492 al. 1 CO (définition), art. 493 al. 1 et 2 CO (forme), art. 494 al. 1 CO (consentement du conjoint), art. 496 al. 1 CO (cautionnement solidaire).

Subsomption. L'associé. Sa déclaration est écrite et indique numériquement le montant (art. 493 al. 1 CO); il est célibataire, de sorte que l'art. 494 CO ne joue pas. Mais il est une personne physique et le montant dépasse CHF 2 000: la forme authentique était requise (art. 493 al. 2 CO). Son cautionnement est nul. La société mère. L'art. 493 al. 2 CO ne vise que les personnes physiques: pour une personne morale, la déclaration écrite avec l'indication numérique du montant suffit (art. 493 al. 1 CO). Son cautionnement est valable. Il est solidaire: la Sàrl étant en retard et ayant été sommée en vain, la banque peut poursuivre la société mère avant de rechercher la débitrice (art. 496 al. 1 CO).

Conclusion. La banque peut agir contre la société mère, jusqu'à CHF 120 000 au plus (art. 499 al. 1 CO), mais non contre l'associé, dont l'engagement est nul faute de forme authentique. La sévérité de l'art. 493 al. 2 CO protège précisément la personne physique qui garantit, souvent sans contrepartie, la dette de «sa» société.

Exercice 6.3 · Révoquer un contrat de gestion

Une société immobilière confie à une régie l'administration de son parc locatif pour dix ans, contre une rémunération annuelle de CHF 120 000. Le contrat prévoit une résiliation possible seulement pour justes motifs, avec un préavis de douze mois. Après deux ans, la société révoque le contrat avec effet immédiat, sans motif. La régie réclame les honoraires des huit années restantes, soit CHF 960 000. Qu'en pensez-vous?

Solution

Faits pertinents. Contrat d'administration d'immeubles de dix ans; clause limitant la résiliation aux justes motifs avec préavis de douze mois; révocation immédiate et sans motif après deux ans; prétention de CHF 960 000.

Question. La clause limitant la résiliation est-elle opposable, et à quelle indemnité la régie peut-elle prétendre?

Base légale. Art. 394 al. 1 et 2 CO (qualification), art. 404 al. 1 et 2 CO (révocation en tout temps et indemnisation du temps inopportun).

Subsomption. L'administration d'un parc locatif est une gestion d'affaires pour le compte d'autrui sans promesse de résultat: c'est un mandat (art. 394 al. 1 CO). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 404 al. 1 CO est de droit impératif: la clause qui restreint la résiliation aux justes motifs et impose un préavis de douze mois ne peut pas être opposée à la mandante, et la révocation a produit ses effets immédiatement. La régie ne peut donc pas réclamer les honoraires des huit années restantes, car ce serait obtenir par la voie de l'indemnité ce que la loi lui refuse par la voie de la clause. Reste l'art. 404 al. 2 CO: la révocation est-elle intervenue «en temps inopportun»? Si oui, l'indemnité couvre le dommage causé par le caractère inopportun du moment — par exemple des frais engagés pour la période suivante, du personnel recruté spécifiquement, des travaux préparatoires non amortis — et non le gain manqué sur la durée résiduelle.

Conclusion. La prétention de CHF 960 000 est mal fondée. La régie doit établir un dommage concret lié au moment de la révocation. C'est précisément cette solution que la doctrine majoritaire critique pour les contrats de longue durée, en soulignant qu'elle décourage les investissements du prestataire; la parade pratique n'est pas une clause de durée minimale, qui serait inopposable, mais un échelonnement des paiements qui amortisse les investissements dès le début de la relation.

Exercice 6.4 · Cas pratique complet: la faillite du client et les trois sûretés

Le 3 février 2025, Mécanique Broye SA, à Payerne, vend à Usinage Sarine Sàrl une fraiseuse au prix de CHF 90 000, payable en douze mois. Ses conditions générales, acceptées par l'acheteuse, stipulent une réserve de propriété «jusqu'au paiement complet»; elle n'a jamais été inscrite. Pour couvrir le risque, Mécanique Broye a en outre obtenu (1) une lettre signée de la société mère d'Usinage Sarine, une SA, par laquelle celle-ci «se porte caution simple de la dette de sa filiale envers Mécanique Broye jusqu'à CHF 50 000»; (2) une «garantie de paiement» de la banque de l'acheteuse, par laquelle la banque «s'engage irrévocablement à payer à première demande écrite jusqu'à CHF 30 000, sans pouvoir opposer d'exceptions tirées du contrat de vente». En octobre 2025, Usinage Sarine est déclarée en faillite sans avoir rien payé. Le gérant de la Sàrl soutient que la fraiseuse livrait des pièces hors tolérance et que le prix n'est pas dû en entier. Analysez la position de Mécanique Broye. Épisode et chiffres propres au chapitre.

Solution

Faits pertinents. Créance de CHF 90 000 entièrement impayée; réserve de propriété non inscrite; cautionnement simple écrit d'une personne morale, montant chiffré de CHF 50 000; garantie bancaire à première demande de CHF 30 000, sans exceptions; faillite de l'acheteuse; contestation tirée d'un prétendu défaut.

Question. Mécanique Broye peut-elle (1) revendiquer la fraiseuse, (2) agir contre la société mère, (3) appeler la garantie bancaire — et pour combien au total?

Base légale. Art. 715 al. 1 CC (réserve de propriété); art. 492 al. 1, 493 al. 1, 495 al. 1 et 502 al. 1 CO (cautionnement); art. 111 CO (porte-fort, fondement de la garantie indépendante); art. 2 al. 2 CC (abus de droit).

Subsomption. (1) La réserve de propriété. Elle n'est valable que si elle a été inscrite au registre de l'office des poursuites du domicile de l'acquéreur (art. 715 al. 1 CC). Faute d'inscription, la propriété a passé à Usinage Sarine avec la remise de la fraiseuse: la machine tombe dans la masse, et Mécanique Broye n'est qu'un créancier chirographaire pour son prix.

Exercice 6.5 · Cas pratique: la licence de brevet non inscrite et l'agent congédié

Une PME neuchâteloise fictive, titulaire d'un brevet suisse sur un mécanisme d'horlogerie, a accordé en 2022, par simple échange de courriels, une licence exclusive pour la Suisse à un atelier jurassien, contre une redevance de CHF 12 par mécanisme. La licence n'a pas été inscrite. En 2026, la PME vend le brevet, par contrat écrit, à un groupe qui ignorait l'existence de la licence et qui somme l'atelier de cesser la fabrication. Par ailleurs, la PME vendait ses mécanismes en Allemagne par un agent indépendant établi à Stuttgart depuis 2019, qu'elle a résilié dans les délais en 2026 pour vendre en direct; l'agent avait développé la clientèle allemande de 3 à 41 clients, que la PME continue de livrer, et ses gains nets annuels résultant du contrat ont été de CHF 25 000, 31 000, 36 000, 40 000 et 43 000 les cinq dernières années. Le contrat d'agence, soumis au droit suisse, excluait «toute indemnité de fin de contrat». Analysez les deux situations.

Solution

Faits pertinents. Licence exclusive de brevet conclue sans écrit, non inscrite; cession écrite du brevet à un acquéreur de bonne foi. Agence permanente depuis 2019, résiliée régulièrement par le mandant; forte augmentation de la clientèle, dont le mandant tire profit; clause d'exclusion de l'indemnité; gains nets connus pour cinq ans.

Question. (1) L'atelier peut-il opposer sa licence au groupe? (2) L'agent a-t-il droit à une indemnité de clientèle malgré la clause, et jusqu'à quel montant?

Base légale. Art. 33 al. 2^bis et 34 al. 1 et 3 LBI; art. 97 CO; art. 418a al. 1 et 418u CO; théorème 6.3; théorème 6.2.

Subsomption — (1) la licence. La licence n'exige aucune forme: elle est valablement née de l'échange de courriels. Mais elle n'est pas inscrite, et le groupe a acquis le brevet de bonne foi par un transfert valablement conclu par écrit (art. 33 al. 2^bis LBI). Selon l'art. 34 al. 3 LBI, la licence non inscrite ne lui est pas opposable: il peut exiger la cessation de la fabrication. L'atelier conserve une action en dommages-intérêts contre la PME, qui a rendu impossible l'exécution de la licence exclusive en cédant le brevet sans en imposer la reprise (art. 97 CO).

Références

Tercier, P., Pichonnaz, P. & Dupont, A.-S., Le droit des obligations, Schulthess, Genève/Zurich — partie spéciale: mandat, courtage, agence, commission, cautionnement.
Thévenoz, L. & Werro, F. (éd.), Commentaire romand, Code des obligations I, Helbing Lichtenhahn, Bâle — commentaire article par article des art. 1 à 529 CO, en particulier des art. 394 à 418v (mandat, courtage, agence), 425 à 439 (commission) et 492 à 512 CO (cautionnement).
Chappuis, C. & Winiger, B. (éd.), Commentaire romand, CO I, Helbing Lichtenhahn, Bâle — pour le mandat et la révocation de l'art. 404 CO.
Texte officiel des lois: Code des obligations (RS 220), Code civil (RS 210), loi sur les brevets (RS 232.14), loi sur la protection des marques (RS 232.11), loi sur les designs (RS 232.12) et loi sur les cartels (RS 251), sur fedlex.admin.ch. Tous les articles du CO cités dans ce chapitre ont été vérifiés sur la version consolidée en vigueur.
Jurisprudence du Tribunal fédéral, sur bger.ch — notamment sur l'impérativité de l'art. 404 CO et sur l'application par analogie de l'art. 418u CO au contrat de distribution exclusive.