La responsabilité des organes

Objectifs du chapitre

À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:

• construire une action en responsabilité selon l'art. 754 CO: la qualité d'organe du défendeur, les quatre conditions et la charge de la preuve;
• distinguer le dommage direct du dommage réfléchi, et en déduire la qualité pour agir et la destination de l'indemnité selon que la société est in bonis (art. 756 CO) ou en faillite (art. 757 CO);
• calculer une répartition entre plusieurs responsables sous le régime de la solidarité différenciée de l'art. 759 CO, et vérifier qu'elle boucle sur le dommage;
• apprécier l'effet exact d'une décharge votée par l'assemblée générale: faits révélés, personnes liées, péremption de douze mois;
• reconnaître les responsabilités voisines — organe de révision, fondateurs, et surtout la responsabilité de l'art. 52 LAVS pour les cotisations sociales impayées;
• dresser la grille des délais d'un dossier: prescription de l'art. 760 CO, prescription propre de l'action en restitution (art. 678a CO), péremption de l'art. 758 al. 2 CO.

Ce chapitre expose le droit suisse, dans son état au 1^er janvier 2026, c'est-à-dire après la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1^er janvier 2023. Les solutions retenues ailleurs diffèrent sensiblement: le droit français, par exemple, subordonne l'action d'un tiers contre le dirigeant d'une société anonyme à une faute séparable de ses fonctions, et ne connaît pas la solidarité différenciée de l'art. 759 CO. Chaque fois que la comparaison éclaire la règle suisse, elle est signalée.

Le chapitre 14 a établi comment les organes doivent se comporter: la notion d'organe, y compris l'organe de fait, les devoirs de diligence et de fidélité de l'art. 717 CO, la procédure des conflits d'intérêts et la règle de l'appréciation commerciale. Le présent chapitre demande ce qui arrive quand ils se comportent mal: qui peut agir, contre qui, pour quel dommage, dans quels délais, et ce que change une décharge. Il s'appuie sur les notions de dommage, de causalité et de faute construites au chapitre 7, et il prépare le chapitre 17, où la faillite transforme les règles de la qualité pour agir. Le fil rouge en est le contrat de logistique d'Helvetia Gourmet SA, conclu avec l'entreprise du conjoint d'un administrateur: le chapitre précédent a montré comment il aurait dû être traité, celui-ci le met en procès.

L'action en responsabilité

Les quatre conditions et la preuve

Qui prouve quoi? Le principe est celui de l'art. 8 CC: chaque partie prouve les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Le demandeur supporte donc, en principe, la preuve des quatre conditions, et l'art. 42 al. 1 CO rappelle expressément que la preuve du dommage lui incombe. Trois aménagements importants s'y ajoutent.

Premièrement, le dommage difficile à chiffrer bénéficie de l'art. 42 al. 2 CO: lorsque le montant exact ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cet allègement porte sur le quantum, jamais sur le principe. Il joue beaucoup en matière de gestion tardive d'un surendettement, où le dommage est un dommage d'aggravation: la différence entre le découvert au moment où le juge aurait dû être avisé et le découvert au moment où il l'a été.

Deuxièmement, la faute se distingue mal de la violation du devoir dans cette matière. Le standard de l'art. 717 al. 1 CO étant objectif, la constatation d'un manquement objectif à la diligence conduit en règle générale à admettre la faute, à moins que le défendeur n'établisse une circonstance exceptionnelle. C'est la position dominante en doctrine et en pratique, et elle explique que les procès portent presque toujours sur la violation, la causalité et le dommage, très rarement sur la faute.

Troisièmement, la délégation renverse le fardeau: on l'a vu au chapitre 14, l'art. 754 al. 2 CO oblige l'administrateur délégant à prouver sa diligence dans le choix, l'instruction et la surveillance du délégataire.

La qualité pour agir: la question la plus technique du chapitre

C'est ici que le droit suisse construit un mécanisme propre, qu'il faut aborder avec méthode. La question se décompose en deux: quel dommage est invoqué, et dans quel état se trouve la société.

De cette distinction découle toute l'économie des art. 756 et 757 CO. Si chacun des actionnaires pouvait réclamer pour lui-même la baisse de valeur de ses actions, la société serait indemnisée deux fois, le patrimoine social ne serait pas reconstitué, et les créanciers — dont le gage est ce patrimoine — seraient primés par les actionnaires, ce qui inverserait l'ordre des priorités. Le législateur a donc canalisé l'action.

Portée et exceptions. Quatre conséquences pratiques méritent d'être retenues. Première: hors faillite, le créancier social ne peut pas agir pour le dommage de la société — l'art. 757 al. 1 CO n'ouvre cette voie que «dans la faillite de la société lésée». Il conserve évidemment ses actions propres pour un dommage direct, par exemple celle du fournisseur trompé par des indications fausses sur la solvabilité de la société. Deuxième: l'actionnaire qui agit in bonis prend un risque économique réel, puisqu'il avance les frais d'un procès dont le produit ira à la société et ne lui profitera qu'au prorata de sa participation; c'est l'une des raisons pour lesquelles l'action sociale individuelle reste rare en pratique. Troisième: l'ordre de priorité de l'art. 757 al. 1 CO n'est pas une formalité. Tant que l'administration de la faillite n'a pas renoncé, l'action individuelle du créancier est irrecevable; c'est un motif fréquent de rejet. Quatrième: l'art. 757 al. 4 CO écarte du calcul du dommage social les créances des créanciers qui ont accepté une postposition, ce qui peut modifier sensiblement le montant réclamable. Cinquième, et c'est la clé de la comparaison entre les deux demandeurs possibles: dans la faillite, le créancier demandeur est couvert en priorité et pour le tout de sa créance, alors que l'actionnaire demandeur n'est pas pour autant les mains vides — l'art. 757 al. 2 CO lui reconnaît une participation à l'excédent, mais seulement au prorata de sa participation au capital, et seulement une fois les créanciers demandeurs désintéressés. L'asymétrie est donc double: un rang postérieur, et une part fractionnaire là où le créancier touche l'entier. C'est ce qui explique qu'en pratique l'action de l'art. 757 al. 2 CO soit ouverte par des créanciers et presque jamais par des actionnaires.

Pluralité de responsables et solidarité différenciée

Une décision dommageable est rarement l'œuvre d'une seule personne. Le conseil délibère et vote; la direction exécute; l'organe de révision contrôle. Le droit doit donc répartir la charge entre plusieurs responsables, et il le fait par un mécanisme propre au droit suisse de la société anonyme.

Portée et exceptions. Le mécanisme se comprend par comparaison, et il faut d'abord identifier la solidarité à laquelle on le compare. Lorsque plusieurs administrateurs ont pris ensemble la même décision fautive, ils sont dans la figure de l'art. 50 CO (solidarité parfaite). Lorsque des administrateurs et l'organe de révision répondent du même dommage, leurs devoirs ne sont pas les mêmes — gérer d'un côté, vérifier de l'autre — et ils sont tenus en vertu de causes différentes: c'est l'art. 51 CO, la solidarité imparfaite, celle qui domine en pratique les procès en responsabilité des organes. Dans les deux cas, le droit commun rend chacun tenu du tout envers le lésé, la répartition n'intervenant qu'au stade du recours interne; le codébiteur le plus fortuné supporte donc provisoirement l'intégralité et se retourne ensuite contre les autres, en assumant leur insolvabilité éventuelle. L'art. 759 al. 1 CO déplace cette appréciation en amont: le juge détermine dès le procès externe, pour chaque défendeur, ce qui lui est personnellement imputable, et sa condamnation ne peut pas dépasser ce montant. Le législateur a voulu éviter que l'administrateur secondaire, mais solvable — souvent l'organe de révision, assuré — ne serve de débiteur unique pour des fautes principalement commises par d'autres. L'al. 2 en tire la conséquence procédurale: le demandeur peut assigner plusieurs responsables dans un seul procès et demander au tribunal d'y fixer la part de chacun. L'al. 3 réserve le recours interne, réglé «en tenant compte de toutes les circonstances».

Trois précisions. D'abord, les plafonds individuels ne s'additionnent pas au dommage: ils le dépassent en général, et c'est l'effet même de la solidarité — le demandeur choisit qui actionner et n'est pas exposé à l'insolvabilité d'un seul. Ensuite, le demandeur ne peut jamais encaisser plus que son dommage: ce qu'il obtient d'un responsable éteint d'autant la prétention contre les autres. Enfin, la fixation des parts relève de l'appréciation du juge et non d'un barème: la gravité de la faute, la fonction exercée, la rémunération perçue, le degré d'information disponible et le rôle causal effectif entrent tous en considération.

La décharge

Chacune de ces limites appelle un commentaire.

Les faits révélés. C'est la limite la plus efficace en pratique, et celle qu'oublient les dirigeants qui croient avoir acheté leur tranquillité. Une opération dissimulée à l'assemblée générale n'est pas couverte, quelle que soit la formulation de la décision. Le critère n'est pas la mauvaise foi du conseil mais l'information effectivement disponible: un fait mentionné dans une annexe aux comptes de manière si indirecte qu'un actionnaire attentif ne pouvait pas en saisir la portée n'est pas «révélé». À l'inverse, un fait clairement exposé dans le rapport de gestion et discuté en assemblée l'est, même si personne n'a posé de question.

Les personnes liées. La décharge est opposable à la société — le conseil ne peut donc plus faire ouvrir action au nom de celle-ci pour les faits révélés — et aux actionnaires qui l'ont votée. Elle ne lie ni les actionnaires qui ont voté contre ou se sont abstenus, ni ceux qui étaient absents, ni ceux qui ont acquis leurs actions ensuite sans connaître la décharge. Et, point capital, elle n'est pas opposable aux créanciers sociaux: la doctrine dominante considère que la décharge votée par l'assemblée générale ne paralyse pas l'action exercée dans la faillite dans l'intérêt des créanciers. La conséquence est brutale pour les administrateurs d'une société qui se dégrade: la décharge obtenue en 2026 ne protège pas de l'action que la masse en faillite ouvrira en 2028.

Le délai de douze mois. Pour les actionnaires non liés, l'art. 758 al. 2 CO ne prévoit pas une prescription mais une péremption: le droit s'éteint. La différence n'est pas terminologique — un délai de péremption ne s'interrompt pas par une poursuite ou une reconnaissance de dette, et il est examiné d'office. Le législateur a ménagé une seule suspension, pendant la procédure d'examen spécial des art. 697c ss CO et son exécution: l'actionnaire qui demande une enquête ne doit pas voir son droit s'éteindre pendant qu'elle se déroule.

Les autres responsabilités: révision, fondation, cotisations sociales

L'organe de révision

La structure est identique à celle de l'art. 754 CO: quatre conditions, mêmes règles de qualité pour agir (art. 756 et 757 CO), même solidarité différenciée (art. 759 CO), même prescription (art. 760 CO). Ce qui change est le contenu des devoirs. Le réviseur ne gère pas: il vérifie. Ses devoirs se mesurent à l'étendue légale de sa mission — contrôle ordinaire ou contrôle restreint —, à l'indépendance exigée par les art. 728 et 729 CO, et aux obligations d'avis en cas de surendettement que l'art. 725b CO organise et que le chapitre 16 détaille. L'art. 731a al. 2 CO pose une limite que la pratique oublie parfois: l'organe de révision ne peut être chargé ni d'attributions incombant au conseil d'administration, ni de tâches qui compromettraient son indépendance.

La responsabilité du réviseur a une importance pratique sans rapport avec sa fréquence théorique: le réviseur est le défendeur solvable et assuré du dossier. C'est précisément la situation que l'art. 759 al. 1 CO a voulu corriger en plafonnant sa condamnation à ce qui lui est personnellement imputable.

Les fondateurs

L'art. 753 CO institue une responsabilité propre aux fondateurs, aux membres du conseil d'administration et à toutes les personnes qui coopèrent à la fondation, pour trois comportements énumérés: indiquer de manière inexacte ou trompeuse, dissimuler ou déguiser, intentionnellement ou par négligence, des apports en nature ou des avantages particuliers dans les statuts, un rapport de fondation ou d'augmentation de capital, ou agir de quelque autre manière illégale lors de l'approbation d'une telle mesure (ch. 1); faire inscrire la société au registre du commerce au vu d'une attestation ou d'un autre document renfermant des indications inexactes (ch. 2); concourir sciemment à ce que soient acceptées des souscriptions émanant de personnes insolvables (ch. 3). La disposition protège l'intégrité du capital-actions dès sa constitution — le thème du chapitre 10. Notez que la responsabilité s'exerce «à son égard de même qu'envers chaque actionnaire et créancier social», selon la même mécanique que l'art. 754 CO.

Les cotisations sociales impayées: la responsabilité qui surprend

C'est, dans la pratique suisse, l'une des sources les plus fréquentes de condamnation personnelle d'un dirigeant — et l'une des moins anticipées. Elle ne relève pas du CO mais du droit des assurances sociales.

Le mécanisme mérite d'être décomposé, parce qu'il diffère sur trois points essentiels du régime des art. 754 ss CO. Premièrement, la faute exigée est qualifiée: intention ou négligence grave, et non toute négligence. Deuxièmement, la solidarité est parfaite, et non différenciée: l'al. 2 dit expressément que les responsables répondent «solidairement de la totalité du dommage», sans le tempérament de l'art. 759 al. 1 CO. Un administrateur peut donc être recherché pour l'intégralité des cotisations impayées, à charge pour lui d'exercer ensuite son recours. Troisièmement, la responsabilité est subsidiaire: elle suppose que la créance ne puisse plus être récupérée auprès de l'employeur, ce qui est typiquement le cas après une faillite. Ajoutez que la caisse de compensation fait valoir sa créance par voie de décision (al. 4), ce qui place le dirigeant en position de devoir contester une décision administrative dans un délai, et non d'attendre une assignation civile.

La prescription de l'action en responsabilité

La structure est celle du double délai rencontré au chapitre 7 à propos de l'art. 60 CO: un délai relatif de trois ans qui court dès la connaissance cumulative du dommage et de la personne responsable, et un délai absolu de dix ans qui court dès le fait dommageable, indépendamment de toute connaissance. L'action se prescrit à l'échéance du premier des deux.

Trois points d'articulation avec le chapitre 7 doivent être soulignés. D'abord, la connaissance exigée est celle de la partie lésée, et elle pose une question délicate quand c'est la société qui agit contre ses propres organes: la connaissance des administrateurs fautifs ne peut évidemment pas être imputée à la société pour faire courir le délai contre elle. En pratique, le point de départ se situe le plus souvent au moment où un organe non impliqué — un nouveau conseil, un administrateur indépendant, l'administration de la faillite — dispose des éléments suffisants. Ensuite, l'art. 760 al. 2 CO reprend la règle de la prescription pénale plus longue: si le fait dommageable résulte d'un acte punissable de la personne responsable, l'action civile se prescrit au plus tôt à l'échéance du délai de prescription de l'action pénale, et au plus tôt par trois ans dès la notification d'un jugement pénal de première instance. Enfin, distinguez soigneusement la prescription de l'art. 760 CO, qui s'interrompt selon les règles générales, de la péremption de douze mois de l'art. 758 al. 2 CO, qui ne s'interrompt pas. Un dossier peut être parfaitement dans les délais de l'art. 760 CO et néanmoins perdu pour un actionnaire qui a laissé s'écouler l'année suivant la décharge.

Reste un délai que l'on oublie régulièrement, précisément parce que l'action en restitution est présentée comme la voie la plus économique: elle a sa propre prescription, et elle ne se confond pas avec celle de l'art. 760 CO.

Trois différences méritent d'être relevées par rapport à l'art. 760 al. 1 CO, même si l'architecture — trois ans et dix ans — est la même. D'abord le point de départ du délai relatif: la connaissance exigée porte sur le droit à la restitution, et non sur la connaissance cumulative du dommage et de la personne responsable; c'est cohérent avec une action qui ne suppose ni dommage ni faute, mais une disproportion manifeste. Ensuite le point de départ du délai absolu: dix ans dès la naissance du droit, c'est-à-dire en règle générale dès la perception de la prestation indue, et non dès le fait dommageable ou sa cessation. Sur un contrat de durée exécuté mensuellement, cela conduit à dater le délai prestation par prestation. Enfin l'al. 2 reprend, comme l'art. 760 al. 2 CO, la règle de la prescription pénale plus longue: si le fait qui donne lieu à la prétention résulte d'un acte punissable de la personne tenue à restitution, l'action se prescrit au plus tôt à l'échéance du délai de prescription de l'action pénale et, lorsqu'un jugement de première instance a été rendu, au plus tôt par trois ans dès sa notification. La suspension pendant l'examen spécial, elle, figure déjà à l'al. 1.

Cas pratique complet: le contrat de logistique d'Helvetia Gourmet SA

Synthèse

• L'action de l'art. 754 al. 1 CO suppose la qualité d'organe du défendeur, puis quatre conditions cumulatives: violation d'un devoir, dommage, causalité naturelle et adéquate, faute. Le demandeur prouve en principe tout (art. 8 CC), avec trois aménagements: l'estimation équitable du dommage (art. 42 al. 2 CO), une faute qui se déduit en règle générale de la violation objective, et la preuve libératoire mise à la charge du délégant (art. 754 al. 2 CO).
• Le dommage réfléchi de l'actionnaire ou du créancier n'est que le reflet de celui de la société. In bonis, la société et chaque actionnaire peuvent agir, l'actionnaire uniquement en paiement à la société (art. 756 CO); le créancier n'a pas d'action pour le dommage social.
• En faillite, la masse agit en premier lieu; si elle renonce, actionnaires et créanciers peuvent agir, le produit couvrant d'abord les créances des créanciers demandeurs, les actionnaires demandeurs participant ensuite à l'excédent au prorata de leur participation, le reste seulement tombant dans la masse (art. 757 al. 2 CO).
• La solidarité différenciée de l'art. 759 al. 1 CO plafonne la condamnation de chacun à sa part personnellement imputable; les plafonds dépassent le dommage, le demandeur n'encaisse jamais plus que lui, et le recours interne doit boucler exactement sur le dommage.
• La décharge de l'art. 758 CO ne couvre que les faits révélés, ne lie que la société et les actionnaires qui l'ont votée, laisse douze mois — un délai de péremption — aux autres, et ne paralyse pas, selon la doctrine dominante, l'action exercée dans la faillite.
• La prescription de l'art. 760 CO est de trois ans dès la connaissance et de dix ans dès le fait; l'action en restitution a la sienne propre à l'art. 678a CO. La responsabilité de l'art. 52 LAVS pour les cotisations impayées, elle, suppose une faute grave mais frappe chacun pour le tout, à titre subsidiaire.

Exercices

Vous pouvez afficher le corrigé directement sous chaque énoncé après avoir cherché la solution.

Références

• Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Schulthess — l'ouvrage de référence sur la responsabilité des organes, la qualité pour agir et la solidarité différenciée.
• Arthur Meier-Hayoz et Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Stämpfli — pour l'architecture des art. 753 à 761 CO.
• Pierre Tercier, Pascal Pichonnaz et Anne-Sylvie Dupont, Le droit des obligations, Schulthess — pour l'articulation entre la responsabilité des organes, la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle du chapitre 7.
• Luc Thévenoz et Franz Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations I, Helbing Lichtenhahn — commentaires des art. 41 à 60 CO, utiles pour le dommage, la causalité et la solidarité.
• Texte officiel des lois citées sur fedlex.admin.ch: CO (RS 220), CC (RS 210), LP (RS 281.1), LAVS (RS 831.10).
• Jurisprudence du Tribunal fédéral sur bger.ch, notamment les arrêts relatifs à la qualité pour agir, à la décharge et à la responsabilité de l'art. 52 LAVS.