Le droit de la concurrence · Droit des affaires

Objectifs du chapitre

À la fin de ce chapitre, vous serez capable de:

distinguer les deux lois de la concurrence — la LCart, qui protège la concurrence comme institution, et la LCD, qui protège la loyauté des rapports d'affaires — et dire laquelle saisit un comportement donné, sachant qu'un même acte peut relever des deux;
appliquer l'art. 5 LCart à un accord horizontal ou vertical, reconnaître les accords présumés supprimer la concurrence et discuter la justification par des motifs d'efficacité économique de l'art. 5 al. 2 LCart;
caractériser une position dominante au sens de l'art. 4 al. 2 LCart, identifier un comportement abusif dans la liste de l'art. 7 al. 2 LCart et dire si une concentration doit être notifiée selon l'art. 9 LCart;
qualifier un comportement au regard de la clause générale de l'art. 2 LCD et de ses cas particuliers, et choisir les actions de l'art. 9 LCD, y compris la remise du gain;
calculer un délai de congé selon l'art. 335c CO et dire quand une clause de prohibition de concurrence est valable, réduite ou caduque (art. 340 à 340c CO) — le reste du droit du travail étant développé au chapitre 21.

Ce chapitre expose le droit suisse, dans son état au 1^er janvier 2026 — c'est-à-dire, pour ce qui intéresse ce chapitre, après l'introduction dans la LCart de la notion d'entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, en vigueur depuis le 1^er janvier 2022. Les solutions diffèrent ailleurs, notamment en droit de l'Union européenne, dont le contrôle des concentrations repose sur un autre critère; chaque fois que la comparaison éclaire la règle suisse, elle est signalée.

Le chapitre réunit deux ensembles qui se répondent. Le premier est le droit de la concurrence proprement dit: la loi sur les cartels et la loi contre la concurrence déloyale. Le second est la concurrence que peut faire à l'entreprise son ancien collaborateur: le congé, la clause de prohibition de faire concurrence et la protection des secrets d'affaires. Les monopoles légaux que le droit accorde à l'innovation — marques, brevets, designs, droit d'auteur — font l'objet du chapitre 19, et la protection des données personnelles celui du chapitre 20.

Tous les articles cités dans ce chapitre ont été vérifiés sur le texte officiel publié par la Confédération; le cas Helvetia Gourmet qui sert de fil rouge à ce cours est fictif, chiffres compris.

Les deux lois de la concurrence

Pourquoi le droit protège-t-il la concurrence?

Un contrat oblige ceux qui l'ont conclu. Un cartel aussi — et c'est précisément le problème. Lorsque trois fournisseurs de chambres froides conviennent de ne plus se faire concurrence sur les prix, leur accord est parfaitement valable entre eux au regard de l'art. 1 CO: les volontés se sont rencontrées, l'objet est déterminé, la forme est libre. Ce que le droit des obligations ne voit pas, c'est le tiers absent de la table: l'acheteur, qui paiera davantage sans jamais avoir consenti à rien.

L'argument économique est développé dans un cours de microéconomie et il n'est ici que rappelé. En concurrence, le prix tend vers le coût marginal du producteur le moins cher, les quantités échangées sont maximales et l'entreprise inefficace est chassée du marché. En monopole ou en cartel, le prix s'élève au-dessus du coût, les quantités se contractent, et une partie des échanges qui auraient profité à l'acheteur comme au vendeur n'a simplement pas lieu: c'est la perte sèche. S'y ajoute un transfert, du consommateur vers le producteur, qui n'est pas une perte pour l'économie mais qui est une raison politique de légiférer. L'art. 96 al. 1 Cst. charge la Confédération de légiférer contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels; la LCart est la loi qui exécute ce mandat.

Il faut cependant se garder d'un contresens fréquent. Le droit de la concurrence ne punit pas le succès. Une entreprise qui conquiert 70 % d'un marché parce que son produit est meilleur ou son coût plus bas ne viole rien du tout: la LCart ne réprime pas la position dominante, elle réprime l'abus de cette position. De même, elle ne garantit à aucun concurrent le droit de survivre. Ce qu'elle protège, c'est le processus, non les joueurs.

La confusion la plus tenace de tout le chapitre

La LCart et la LCD sont deux lois différentes, avec deux buts différents, deux autorités différentes et deux types de sanction différents. On les confond constamment parce qu'elles parlent toutes deux de «concurrence».

La LCart (RS 251) protège la concurrence comme institution: son art. 1 lui donne pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence. Elle se moque de savoir si l'entreprise s'est mal comportée envers un concurrent en particulier; elle regarde le marché.

La LCD (RS 241) protège la loyauté des rapports: son art. 1 vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée. Elle ne demande pas si le marché fonctionne; elle demande si ce commerçant-ci s'est comporté correctement envers ce concurrent-là ou envers ses clients.

Conséquence pratique: un dénigrement mensonger d'un concurrent est déloyal même s'il ne modifie en rien la structure du marché; un accord de prix entre concurrents est illicite au regard de la LCart même si chacune des entreprises s'est comportée, envers ses clients, avec une parfaite courtoisie.

La loi sur les cartels: les accords illicites

Art. 5 al. 1 et 2 LCart — accords illicites

«¹ Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.

² Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: a. lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et b. lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.»

Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence, RS 251, art. 5 al. 1 et 2.

La notion d'accord est très large. L'art. 4 al. 1 LCart vise «les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence». Trois éléments méritent d'être soulignés. D'abord, un gentlemen's agreement dépourvu de toute force obligatoire tombe sous le coup de la loi: il n'est pas nécessaire que l'accord soit un contrat au sens de l'art. 1 CO. Ensuite, la pratique concertée suffit: un parallélisme de comportements qui s'explique par une coordination, et non par les seules conditions du marché, est un accord au sens de la LCart. Enfin, la définition couvre expressément les échelons «identiques ou différents», c'est-à-dire les deux figures suivantes.

Définition 18.1 · Accord horizontal et accord vertical

Un accord est horizontal lorsqu'il réunit des entreprises situées au même échelon du marché, donc des concurrents actuels ou potentiels: deux fabricants de fromage, deux transporteurs, deux bureaux d'ingénieurs qui répondent au même appel d'offres.

Un accord est vertical lorsqu'il réunit des entreprises situées à des échelons différents: un producteur et son distributeur, un franchiseur et son franchisé, un fournisseur et un détaillant.

La distinction n'est pas académique. L'art. 5 al. 3 LCart ne présume la suppression de la concurrence que pour des accords passés entre entreprises «effectivement ou potentiellement concurrentes», c'est-à-dire horizontaux; l'art. 5 al. 4 LCart institue une présomption séparée, et plus étroite, pour deux figures verticales seulement.

Les accords présumés supprimer une concurrence efficace sont énumérés limitativement. Entre concurrents (art. 5 al. 3 LCart), ce sont les accords qui fixent directement ou indirectement des prix, ceux qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir, et ceux qui répartissent les marchés géographiquement ou en fonction des partenaires commerciaux. Entre échelons différents (art. 5 al. 4 LCart), ce sont les accords qui imposent un prix de vente minimum ou fixe au distributeur, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues — ce que l'on appelle la protection territoriale absolue.

Théorème 18.1 · Présomption de suppression de la concurrence et renversement

Les accords visés aux art. 5 al. 3 et 5 al. 4 LCart sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace. La présomption porte sur l'effet de l'accord, non sur son existence: il appartient toujours à l'autorité d'établir que l'accord a été conclu.

La présomption est réfragable. L'entreprise peut démontrer qu'une concurrence efficace subsiste malgré l'accord — concurrence interne entre les participants, ou concurrence externe des entreprises restées hors du cartel. La présomption renversée, l'accord n'est pas pour autant licite: il reste illicite s'il affecte de manière notable la concurrence sans être justifié par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2 LCart, dont les deux conditions des lettres a et b sont cumulatives.

Portée et exceptions. Cette architecture à deux étages est ce qu'il faut retenir de l'art. 5 LCart, et c'est ce que l'on manque le plus souvent en lisant la disposition trop vite. Renverser la présomption ne fait pas gagner l'affaire: cela fait seulement passer l'examen du régime des alinéas 3 et 4 à celui de l'alinéa 1, où l'entreprise doit encore franchir deux obstacles. Le premier est le caractère notable de l'atteinte, qui s'apprécie quantitativement — parts de marché, durée, nombre de participants — et qualitativement: la jurisprudence constante du Tribunal fédéral admet que les accords horizontaux sur les prix et les accords verticaux de prix imposés affectent notablement la concurrence en raison de leur objet même, indépendamment de leurs effets mesurés. Le second est la justification par l'efficacité, dont la lettre b pose une condition qui la vide de sa substance dans les cas graves: un accord qui permettrait de supprimer une concurrence efficace ne peut jamais être justifié, quel que soit le gain d'efficience allégué. Notons enfin deux réserves de champ d'application. L'art. 3 al. 1 LCart réserve les prescriptions qui excluent certains biens ou services de la concurrence, notamment les régimes de prix étatiques et les tâches publiques assorties de droits spéciaux; et l'art. 3 al. 2 LCart écarte la LCart des effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle — mais soumet expressément à la loi les restrictions aux importations fondées sur de tels droits. Ce dernier point fait la jonction avec la propriété intellectuelle, objet du chapitre 19: un brevet est un monopole légal, son exercice ordinaire n'est pas un cartel, mais son instrumentalisation pour cloisonner le marché suisse l'est.

Exemple 18.1 · Un prix de vente imposé au distributeur

Faits. Une fabrique fictive de chocolats, Cacao du Léman SA, écrit à ses vingt détaillants indépendants que son nouveau coffret doit être vendu «au prix public de CHF 39,90, sans exception»; elle annonce qu'elle cessera de livrer tout détaillant qui s'en écarterait. Dix-huit détaillants s'alignent.

Question juridique. Cette pratique constitue-t-elle un accord illicite en matière de concurrence?

Règle. L'art. 4 al. 1 LCart définit l'accord comme une convention avec ou sans force obligatoire ou une pratique concertée, entre entreprises occupant des échelons identiques ou différents, qui vise ou entraîne une restriction à la concurrence. L'art. 5 al. 4 LCart présume que les accords passés entre entreprises occupant différents échelons du marché et qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe entraînent la suppression d'une concurrence efficace. L'art. 5 al. 1 LCart déclare illicites les accords affectant notablement la concurrence et non justifiés par des motifs d'efficacité économique.

Subsomption. Le fabricant et ses détaillants occupent des échelons différents: l'accord est vertical. L'absence de contrat signé est sans portée, l'art. 4 al. 1 LCart couvrant les conventions sans force obligatoire et les pratiques concertées; l'alignement effectif de dix-huit détaillants sur une instruction assortie d'une menace de rupture de livraison caractérise la concertation. Le prix annoncé est un prix de vente fixe, et non un prix indicatif, puisqu'aucun écart n'est toléré. La présomption de l'art. 5 al. 4 LCart s'applique donc. Cacao du Léman SA pourrait tenter de la renverser en établissant qu'une concurrence efficace subsiste — concurrence entre détaillants sur le service, la disponibilité ou les prestations annexes, concurrence des autres fabricants de coffrets. À supposer qu'elle y parvienne, il resterait à examiner le caractère notable de l'atteinte, que la jurisprudence retient en règle générale pour un prix imposé en raison de son objet, puis la justification de l'art. 5 al. 2 LCart, dont la lettre b lui serait fermée si la concurrence efficace était supprimée.

Conclusion. L'accord est présumé supprimer la concurrence efficace au sens de l'art. 5 al. 4 LCart et, sauf renversement de la présomption suivi d'une justification au sens de l'art. 5 al. 2 LCart, il est illicite. Une recommandation de prix non contraignante, sans surveillance ni menace, échapperait en revanche à la présomption — c'est la raison pour laquelle les fabricants écrivent «prix indicatif».

Question 18.1

Deux bureaux d'architectes conviennent de ne pas répondre au même appel d'offres communal, l'un se réservant les communes de la rive droite, l'autre celles de la rive gauche. Quelle qualification retenez-vous?

L'abus de position dominante

Définition 18.2 · Entreprise dominant le marché (art. 4 al. 2 LCart)

Par entreprises dominant le marché, l'art. 4 al. 2 LCart entend «une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs)».

Deux conséquences se déduisent de cette définition. D'abord, la domination peut être collective: le texte dit «une ou plusieurs». Ensuite, elle peut exister du côté de la demande aussi bien que de l'offre: un acheteur unique face à des fournisseurs dispersés domine le marché au sens de la loi.

Depuis le 1^er janvier 2022, l'art. 4 al. 2^bis LCart ajoute l'entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, «dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises».

Établir une position dominante suppose d'avoir d'abord délimité le marché pertinent, dans ses deux dimensions. Le marché de produits regroupe les biens que l'acheteur considère comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de leur usage; le marché géographique, le territoire sur lequel il peut effectivement se fournir. Cette délimitation décide souvent de l'issue: la même entreprise détient 8 % du marché européen des fromages à pâte dure et 55 % du marché suisse des fromages d'alpage AOP. Il ne faut donc jamais annoncer une part de marché sans dire de quel marché on parle.

Art. 7 LCart — pratiques illicites d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif

«¹ Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.

² Sont en particulier réputés illicites: a. le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises); b. la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales; c. le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables; d. la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé; e. la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique; f. le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires; g. la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.»

Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence, RS 251, art. 7.

La liste de l'art. 7 al. 2 LCart n'est pas exhaustive — «sont en particulier réputés illicites» —, mais elle couvre les figures classiques. Le refus d'entretenir des relations commerciales (let. a) est le cas d'école: une entreprise ordinaire choisit librement ses partenaires, c'est la liberté contractuelle; une entreprise dominante qui refuse de livrer un client sans motif objectif abuse. La discrimination (let. b) frappe les conditions différenciées qui ne reposent sur aucune justification objective — des rabais de quantité proportionnés sont licites, un rabais de fidélité qui verrouille l'acheteur ne l'est pas. Les prix d'éviction (let. d) consistent à vendre durablement au-dessous de ses coûts pour évincer un concurrent déterminé, quitte à relever les prix ensuite: la loi les vise sous le nom de sous-enchère. Les ventes liées (let. f) subordonnent la conclusion d'un contrat à l'acceptation ou à la fourniture de prestations supplémentaires. La lettre g, souvent oubliée, vise le cloisonnement du marché suisse: empêcher un acheteur suisse de s'approvisionner à l'étranger aux conditions usuelles.

Portée et exceptions. La conséquence la plus utile de ce principe est ce que la doctrine appelle la responsabilité particulière de l'entreprise dominante: les mêmes actes — un refus de livrer, un rabais ciblé, une baisse de prix agressive — changent de qualification selon la position de celui qui les commet. Le principe connaît cependant deux tempéraments. D'abord, l'entreprise dominante peut opposer des motifs objectifs (legitimate business reasons): refuser de livrer un client insolvable, ou incapable de respecter les exigences d'hygiène de la chaîne du froid, n'est pas un abus. Ensuite, depuis le 1^er janvier 2022, l'art. 7 LCart ne s'applique plus seulement aux entreprises dominantes mais aussi à celles qui ont un pouvoir de marché relatif au sens de l'art. 4 al. 2^bis LCart — une extension importante pour les fournisseurs dont un distributeur unique absorbe l'essentiel des ventes. Attention toutefois: cette extension n'entraîne pas les mêmes conséquences que la domination. L'art. 49a al. 1 LCart, qui institue la sanction directe, vise «l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7»: le pouvoir de marché relatif ouvre les voies civiles de l'art. 12 LCart et la procédure administrative, non la sanction pécuniaire directe.

Concentrations, autorités et sanctions

Les concentrations d'entreprises — fusions et prises de contrôle, définies à l'art. 4 al. 3 LCart — ne sont pas interdites: elles sont, au-delà de certaines tailles, soumises à notification préalable. L'art. 9 al. 1 LCart fixe deux conditions cumulatives. D'une part, les entreprises participantes doivent avoir réalisé ensemble, lors du dernier exercice, un chiffre d'affaires d'au moins CHF 2 milliards dans le monde ou d'au moins CHF 500 millions en Suisse. D'autre part, au moins deux d'entre elles doivent avoir réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires d'au moins CHF 100 millions. L'art. 9 al. 4 LCart ajoute une obligation de notifier indépendante des seuils lorsqu'une décision entrée en force a constaté qu'une entreprise participante occupe une position dominante sur un marché et que la concentration concerne ce marché, un marché voisin, en amont ou en aval.

Notifier n'est pas être interdit. Selon l'art. 10 al. 2 LCart, la Commission de la concurrence ne peut interdire la concentration ou l'assortir de conditions que si l'examen révèle qu'elle crée ou renforce une position dominante capable de supprimer une concurrence efficace et qu'elle ne provoque pas, sur un autre marché, une amélioration des conditions de concurrence qui l'emporte sur les inconvénients de la position dominante. Le test suisse est ainsi plus permissif que le test européen d'entrave significative à la concurrence effective: il exige la création ou le renforcement d'une position dominante, et non la seule réduction sensible de la concurrence.

Définition 18.3 · COMCO et procédure

La Commission de la concurrence (COMCO) est instituée par l'art. 18 al. 1 LCart; elle comprend entre onze et quinze membres, en majorité des experts indépendants (art. 18 al. 2 LCart), et prend toutes les décisions que la loi ne réserve pas à une autre autorité (art. 18 al. 3 LCart). Elle est assistée d'un secrétariat (art. 23 LCart), qui mène l'instruction.

La procédure suit quatre temps: une observation ou une enquête préalable (art. 26 LCart), l'ouverture d'une enquête communiquée officiellement (art. 27 et 28 LCart), puis soit un accord amiable (art. 29 LCart), soit une décision de la commission (art. 30 LCart). La loi fédérale sur la procédure administrative s'applique à titre supplétif (art. 39 LCart), et les tiers entravés peuvent demander à participer à l'enquête (art. 43 LCart).

La pièce maîtresse du dispositif répressif est l'art. 49a LCart, introduit en 2003, qui a fait passer le droit suisse des cartels d'un régime d'injonctions à un régime de sanctions directes. L'entreprise qui participe à un accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 ou al. 4 LCart, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites au sens de l'art. 7 LCart, «est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices». Le montant se calcule en fonction de la durée et de la gravité des pratiques, et le profit présumé qui en résulte est dûment pris en compte. Il ne s'agit pas d'une amende pénale: c'est une sanction administrative, prononcée par la COMCO et soumise au recours devant le Tribunal administratif fédéral puis le Tribunal fédéral.

L'art. 49a al. 2 LCart institue un programme de clémence: si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction, il est possible de renoncer en tout ou en partie à la sanction. L'économie de ce mécanisme est celle d'un dilemme du prisonnier organisé par l'État: chaque membre du cartel sait que le premier à parler paiera moins, ce qui déstabilise l'accord de l'intérieur. L'art. 49a al. 3 LCart écarte encore toute sanction dans trois hypothèses: l'annonce de la restriction avant qu'elle ne déploie ses effets, sous réserve d'une procédure ouverte dans les cinq mois et d'un maintien de la restriction; la cessation des effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; et l'autorisation exceptionnelle accordée par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 8 LCart.

À côté de la COMCO existe une seconde autorité, que l'on confond parfois avec elle: le Surveillant des prix, nommé par le Conseil fédéral (art. 3 LSPr, RS 942.20). Sa mission est différente. Selon l'art. 4 LSPr, il observe l'évolution des prix et empêche les augmentations abusives et le maintien de prix abusifs. Il n'intervient pas contre les cartels comme tels, mais contre les prix qui résultent d'accords en matière de concurrence ou d'entreprises puissantes sur le marché (art. 2 LSPr), et il est consulté par les autorités qui fixent ou approuvent des prix administrés. L'art. 5 al. 2 LSPr organise sa coopération avec la COMCO, aux séances de laquelle il participe avec voix consultative; l'art. 3 al. 3 LCart donne la priorité aux procédures de la LCart, sauf décision contraire prise d'un commun accord.

La concurrence déloyale

Portée et exceptions. Deux précisions rendent cette clause générale utilisable. D'abord, la LCD n'exige pas de rapport de concurrence entre l'auteur et la victime. Le texte parle des rapports «entre concurrents ou entre fournisseurs et clients»: une entreprise peut agir contre un acteur qui n'est pas son concurrent, et un consommateur trompé est protégé même s'il ne concurrence personne. Ensuite, la déloyauté est une notion objective: ni l'intention de nuire ni la faute ne sont des conditions de l'action civile en cessation ou en constatation; elles ne deviennent nécessaires que pour obtenir des dommages-intérêts, qui supposent une faute selon les règles générales des art. 41 ss CO auxquelles renvoie l'art. 9 al. 3 LCD, et pour la répression pénale de l'art. 23 LCD, qui exige l'intention et une plainte. Une limite, enfin: la LCD ne crée pas de droit exclusif. Copier une prestation non protégée par un droit de propriété intellectuelle n'est pas déloyal en soi — la liberté d'imitation est le principe —; il faut une circonstance supplémentaire, que les art. 3 à 6 LCD nomment.

Les cas particuliers de l'art. 3 al. 1 LCD forment le cœur de la pratique. Retenez d'abord les six suivants. Le dénigrement (let. a): rabaisser autrui, ses marchandises ou ses prix par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes — noter que la vérité ne sauve pas tout, une allégation exacte mais inutilement blessante restant déloyale. Les indications inexactes ou fallacieuses sur soi-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses prix ou ses stocks (let. b). Les titres et dénominations professionnelles inexacts (let. c). Le risque de confusion (let. d): prendre des mesures de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui — c'est la disposition qui protège une présentation commerciale que la LPM ne couvre pas. La comparaison inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire (let. e): la publicité comparative n'est pas interdite en Suisse, elle est encadrée. Enfin les méthodes de vente particulièrement agressives (let. h), qui entravent la liberté de décision du client.

D'autres lettres, ajoutées au fil des révisions, intéressent directement une entreprise qui vend en ligne. La let. o vise la publicité de masse envoyée par voie de télécommunication sans consentement préalable, sans mention correcte de l'émetteur ou sans information sur le droit d'opposition — c'est la base légale suisse de la lutte contre le pourriel; elle réserve expressément la prospection auprès de ses propres clients pour des produits analogues, lorsqu'ils ont été informés lors de la vente. La let. s impose au commerce électronique quatre exigences: indiquer clairement son identité et son adresse de contact, y compris électronique; indiquer les étapes techniques de la conclusion du contrat; fournir les outils permettant de détecter et corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande; confirmer la commande sans délai par courrier électronique. Depuis le 1^er janvier 2025, la let. x vise enfin les allégations relatives à l'impact climatique qui ne peuvent pas être prouvées sur des bases objectives et vérifiables — le greenwashing a désormais une base légale expresse en droit suisse.

Trois dispositions voisines complètent le tableau. L'art. 4 let. c LCD déclare déloyal le fait d'inciter des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur — la disposition qui frappe le débauchage prédateur. L'art. 5 LCD vise l'exploitation d'une prestation d'autrui: exploiter indûment le résultat d'un travail confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans (let. a); exploiter le résultat du travail d'un tiers en sachant qu'il a été remis ou rendu accessible de façon indue (let. b); et surtout reprendre, grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant, le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché (let. c) — la reprise dite parasitaire, qui protège l'investissement là où aucun droit exclusif ne le fait. L'art. 6 LCD frappe celui qui exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d'une autre manière. Enfin l'art. 8 LCD sanctionne l'utilisation de conditions générales abusives: celles qui, en contradiction avec les règles de la bonne foi, prévoient au détriment du consommateur une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat. Notez la restriction: l'art. 8 LCD ne protège que le consommateur, non l'entreprise cocontractante.

Définition 18.4 · Qualité pour agir et actions de la LCD

Selon l'art. 9 al. 1 LCD, celui qui subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit, sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général, ou qui en est menacé, peut demander au juge:

d'interdire l'atteinte, si elle est imminente;
de la faire cesser, si elle dure encore;
d'en constater le caractère illicite, si le trouble créé subsiste.

L'art. 9 al. 2 LCD y ajoute la publication du jugement ou d'une rectification. L'art. 9 al. 3 LCD réserve, conformément au CO, les actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi que la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires.

L'art. 10 LCD élargit le cercle: les clients dont les intérêts économiques sont menacés ou lésés (al. 1), les associations professionnelles, économiques et de consommateurs (al. 2), et la Confédération lorsqu'elle le juge nécessaire à la protection de l'intérêt public (al. 3).

La remise du gain mérite une remarque. Prouver le dommage causé par un acte déloyal est souvent impossible: comment établir le chiffre d'affaires que l'on aurait réalisé sans le dénigrement? La remise du gain change la mesure de la condamnation: on ne compte plus ce que la victime a perdu, mais ce que l'auteur a gagné. C'est l'un des rares mécanismes du droit suisse qui saisit l'auteur par son profit, et l'art. 9 al. 3 LCD y renvoie expressément. Sur le plan pénal enfin, l'art. 23 al. 1 LCD punit, sur plainte, quiconque se rend intentionnellement coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6 LCD, d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La clause générale de l'art. 2 LCD, elle, n'est pas pénalement sanctionnée: la légalité des peines l'interdirait.

Question 18.2

Ordonnez les étapes du raisonnement à suivre face à une allégation de concurrence déloyale.

Glissez les éléments pour les mettre dans le bon ordre

À défaut, revenir à la clause générale de l'art. 2 LCD et apprécier la contrariété aux règles de la bonne foi

Choisir les conclusions: interdiction, cessation, constatation, puis dommages-intérêts ou remise du gain (art. 9 al. 3 LCD)

Examiner si le comportement tombe sous l'une des lettres de l'art. 3 al. 1 LCD ou sous les art. 4 à 8 LCD

Déterminer la qualité pour agir du demandeur (art. 9 al. 1 ou art. 10 LCD)

Vérifier que l'on est en présence d'un comportement ou d'une pratique commerciale influant sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (art. 2 LCD)

Exemple 18.2 · Un comparatif publicitaire et une base de clients reprise

Faits. Un concurrent fictif d'Helvetia Gourmet SA, Gourmet Helvétia Sàrl, publie une annonce affirmant que «les produits Helvetia Gourmet sont reconditionnés à l'étranger» — ce qui est faux — et que ses propres prix sont «inférieurs de 30 %», comparaison établie sur des produits de gammes différentes. Un ancien collaborateur d'Helvetia Gourmet, passé chez ce concurrent, y a apporté le fichier des 400 clients professionnels qu'il suivait.

Question juridique. Quels comportements sont déloyaux et quelles actions Helvetia Gourmet SA peut-elle intenter?

Règle. L'art. 3 al. 1 let. a LCD vise le dénigrement d'autrui ou de ses marchandises par des allégations inexactes. L'art. 3 al. 1 let. e LCD vise la comparaison inexacte ou fallacieuse avec les prestations ou les prix d'un concurrent. L'art. 6 LCD vise l'exploitation ou la divulgation de secrets d'affaires surpris ou dont on a eu indûment connaissance; l'art. 4 let. c LCD vise l'incitation d'un travailleur à trahir de tels secrets. L'art. 9 al. 1 LCD ouvre les actions en interdiction, cessation et constatation; l'art. 9 al. 3 LCD réserve les dommages-intérêts et la remise du gain.

Subsomption. L'affirmation d'un reconditionnement à l'étranger est une allégation inexacte rabaissant les marchandises d'autrui: elle réalise l'art. 3 al. 1 let. a LCD. La comparaison de prix, établie sur des gammes non comparables, est fallacieuse au sens de l'art. 3 al. 1 let. e LCD; la publicité comparative serait licite si la comparaison était exacte et portait sur des produits comparables. Le fichier des clients professionnels, non accessible publiquement et tenu confidentiel, est un secret d'affaires; son exploitation par le concurrent tombe sous l'art. 6 LCD, et si ce dernier a sollicité l'ancien collaborateur, sous l'art. 4 let. c LCD. L'ancien collaborateur répond de son côté de la violation de son devoir de fidélité post-contractuel (art. 321a al. 4 CO). Helvetia Gourmet SA, atteinte dans sa clientèle et sa réputation professionnelle, a qualité pour agir selon l'art. 9 al. 1 LCD.

Conclusion. Helvetia Gourmet SA peut demander la cessation de l'annonce et de l'usage du fichier, la constatation du caractère illicite des affirmations et, au besoin, la publication du jugement (art. 9 al. 1 et 2 LCD). Elle peut réclamer des dommages-intérêts si elle prouve son dommage et la faute, ou préférer la remise du gain (art. 9 al. 3 LCD), plus facile à chiffrer ici puisqu'elle porte sur le chiffre d'affaires réalisé grâce au fichier. Une plainte pénale reste ouverte (art. 23 al. 1 LCD), les art. 3, 4 et 6 LCD étant visés.

La concurrence de l'ancien collaborateur

Le contrat de travail, vu depuis l'entreprise

Définition 18.5 · Contrat individuel de travail (art. 319 CO)

Selon l'art. 319 al. 1 CO, «par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni».

Trois éléments caractéristiques s'en déduisent, auxquels la jurisprudence en ajoute un quatrième, décisif: (1) une prestation de travail personnelle; (2) dans la durée; (3) contre un salaire; (4) dans un rapport de subordination — l'employeur donne des instructions sur ce qui est fait, quand, où et comment. C'est ce dernier critère qui distingue le contrat de travail du mandat (art. 394 ss CO) et du contrat d'entreprise (art. 363 ss CO), traités aux chapitres 5 et 6.

La formation est libre: selon l'art. 320 al. 1 CO, «sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale». Il peut donc naître oralement, et même par actes concluants — l'art. 320 al. 2 CO le répute conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Certaines clauses exigent cependant l'écrit à peine de nullité, et ce sont précisément celles qui intéressent l'employeur: la prohibition de faire concurrence (art. 340 al. 1 CO), la réserve d'un droit sur les inventions faites hors des obligations contractuelles (art. 332 al. 2 CO), la dérogation aux délais de congé légaux (art. 335c al. 2 CO).

Le temps d'essai est réglé à l'art. 335b CO: il est légalement du premier mois de travail, pendant lequel chacune des parties peut résilier à tout moment moyennant un délai de sept jours (al. 1). Les parties peuvent en convenir autrement par accord écrit, contrat-type ou convention collective, mais le temps d'essai «ne peut dépasser trois mois» (al. 2); et si le travail est interrompu par maladie, accident ou obligation légale, le temps d'essai est prolongé d'autant (al. 3).

Portée et exceptions. Deux erreurs de calcul reviennent constamment. La première consiste à faire courir le délai depuis la date du congé: il faut d'abord ajouter le délai, puis reporter l'échéance à la fin d'un mois. Un congé de deux mois notifié le 12 janvier ne prend donc pas effet le 12 mars, mais le 31 mars. La seconde consiste à compter les années civiles au lieu des années de service, qui se comptent depuis l'entrée en fonction. Le régime connaît par ailleurs trois limites importantes. D'abord la résiliation en temps inopportun de l'art. 336c CO: après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier pendant un service obligatoire, pendant une incapacité de travail non fautive résultant d'une maladie ou d'un accident — 30 jours au cours de la première année de service, 90 jours de la deuxième à la cinquième, 180 jours dès la sixième —, pendant la grossesse et les seize semaines qui suivent l'accouchement, ni pendant les congés parentaux énumérés; le congé donné pendant une telle période est nul, et s'il a été donné avant, le délai est suspendu puis reprend, l'échéance étant reportée au prochain terme (art. 336c al. 2 et 3 CO). Ensuite le congé abusif des art. 336 et 336a CO, examiné ci-dessous. Enfin la résiliation immédiate pour justes motifs de l'art. 337 CO, qui permet de rompre en tout temps lorsque les règles de la bonne foi ne permettent plus d'exiger la continuation des rapports de travail — le juge appréciant librement, mais ne pouvant jamais voir un juste motif dans le fait que le travailleur a été, sans sa faute, empêché de travailler (art. 337 al. 3 CO).

Le congé abusif ne se confond pas avec le congé injustifié. Le droit suisse admet la liberté de résilier: l'art. 335 al. 1 CO dispose que le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties, sans exiger de motif — l'art. 335 al. 2 CO oblige seulement à motiver par écrit si l'autre partie le demande. L'art. 336 CO dresse alors une liste de motifs qui rendent le congé abusif: un motif inhérent à la personnalité de l'autre partie sans lien avec le rapport de travail (al. 1 let. a), l'exercice d'un droit constitutionnel (let. b), le congé donné seulement pour empêcher la naissance de prétentions (let. c), ou parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat (let. d) — c'est le congé-représailles —, ou encore l'accomplissement d'un service obligatoire (let. e). L'alinéa 2 y ajoute l'appartenance syndicale et le congé au représentant élu des travailleurs. La sanction n'est pas la réintégration: selon l'art. 336a al. 1 et 2 CO, la partie qui résilie abusivement doit verser une indemnité, fixée par le juge, qui «ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur». Encore faut-il respecter la procédure de l'art. 336b CO: faire opposition par écrit au congé au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé, puis agir en justice dans les 180 jours dès la fin du contrat, sous peine de péremption.

Le salaire en cas d'empêchement de travailler (art. 324a CO), avec les échelles de la pratique judiciaire qui le concrétisent, est traité au chapitre 21, qui développe aussi le temps de travail et les heures supplémentaires, les vacances, le calcul des périodes de protection de l'art. 336c CO, la résiliation immédiate, le certificat de travail et les conventions collectives. La présente section s'en tient à ce qui commande la concurrence que peut faire un ancien collaborateur: le congé et la clause de prohibition de concurrence. Les inventions et les designs du travailleur, qui relèvent de la propriété intellectuelle, sont traités au chapitre 19.

Question 18.3

Un collaborateur est entré en fonction le 1er mars 2019. L'employeur lui remet son congé le 12 janvier 2026, sans convention dérogeant aux délais légaux. Quand les rapports de travail prennent-ils fin?

La clause de prohibition de faire concurrence

L'art. 340 CO pose donc trois conditions de validité qui se vérifient dans l'ordre. La forme écrite d'abord, exigée à peine de nullité: une clause convenue oralement n'existe pas. Ensuite l'accès effectif à la clientèle ou aux secrets: le texte parle des rapports de travail qui «permettent au travailleur d'avoir connaissance» de ces éléments, ce qui exclut le collaborateur dont la fonction ne donne aucun accès de ce genre. Enfin le préjudice sensible possible: il ne suffit pas d'avoir connu la clientèle, encore faut-il que l'utilisation de cette connaissance soit de nature à nuire sensiblement. La jurisprudence constante du Tribunal fédéral en tire une distinction que tout praticien doit connaître: lorsque la relation avec le client repose essentiellement sur les qualités personnelles du collaborateur — le conseil d'un médecin, d'un avocat, d'un consultant —, le client suit la personne et non l'entreprise, et la clause perd son fondement; lorsqu'elle repose sur l'organisation, les prix ou les produits de l'employeur, la connaissance de la clientèle est bien un actif de l'entreprise.

Les limites de l'art. 340a al. 1 CO viennent ensuite: la prohibition «doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d'affaires, de façon à ne pas compromettre l'avenir économique du travailleur contrairement à l'équité; elle ne peut excéder trois ans qu'en cas de circonstances particulières». Trois limites, donc, qui s'apprécient ensemble et non séparément: une interdiction de deux ans peut être convenable dans un rayon local et excessive à l'échelle de l'Europe. Le plafond de trois ans n'est pas absolu, mais l'exception est étroite. Et lorsque la clause est excessive, la sanction n'est pas la nullité: selon l'art. 340a al. 2 CO, «le juge peut réduire selon sa libre appréciation une prohibition excessive, en tenant compte de toutes les circonstances; il aura égard, d'une manière équitable, à une éventuelle contre-prestation de l'employeur». L'employeur qui verse une indemnité pendant la période d'abstention obtient donc, en pratique, une clause plus solide.

Les conséquences d'une violation figurent à l'art. 340b CO: réparation du dommage (al. 1); libération de la prohibition par le paiement de la peine conventionnelle lorsque celle-ci est prévue et sauf accord contraire, le travailleur restant tenu du dommage excédentaire (al. 2); et surtout, à l'alinéa 3, la cessation de la contravention — l'exécution en nature —, que l'employeur ne peut exiger que s'il «s'en est expressément réservé le droit par écrit» et si la mesure est justifiée par l'importance des intérêts lésés et par le comportement du travailleur. Sans cette réserve écrite, l'employeur ne peut obtenir de l'argent, jamais l'arrêt de l'activité concurrente. C'est la clause que les contrats oublient le plus souvent.

Portée et exceptions. Cette disposition est le point le plus pratique de tout le droit de la prohibition de concurrence, et le plus souvent ignoré par les employeurs qui l'ont rédigée. La logique en est simple et juste: la clause restreint l'avenir économique du travailleur; il serait choquant que l'employeur puisse le priver de son emploi puis, en outre, lui interdire d'en retrouver un dans sa branche. La loi traite donc de la même manière les deux hypothèses où la fin du contrat est imputable à l'employeur: celle où il congédie sans que le travailleur lui ait donné de motif justifié, et celle où le travailleur part pour un motif justifié imputable à l'employeur — harcèlement, non-paiement du salaire, modification unilatérale substantielle des conditions. À l'inverse, la clause survit lorsque c'est le travailleur qui part de son plein gré, ou lorsque l'employeur le congédie parce que le travailleur lui a donné un motif justifié, ce que la jurisprudence n'assimile pas à la notion plus étroite de justes motifs de l'art. 337 CO: un motif objectivement propre à provoquer le congé suffit, sans qu'il doive rendre insupportable la continuation des rapports de travail. Deux réserves, enfin. L'art. 340c al. 1 CO permet aussi de faire tomber la clause lorsque l'employeur a perdu tout intérêt réel — il a cessé l'activité concernée, vendu la branche, fermé le site. Et la caducité de la prohibition ne libère jamais le travailleur de son devoir de discrétion: l'obligation de garder les secrets d'affaires de l'art. 321a al. 4 CO survit à la fin du contrat, et l'art. 6 LCD ainsi que l'art. 162 CP restent applicables. Le travailleur libéré peut concurrencer son ancien employeur; il ne peut pas emporter ses secrets.

Explorateur 18.1 · Clause de prohibition de concurrence: valable, réduite ou caduque

Modèle didactique déclaré: le CO ne fixe aucun barème reliant l'étendue géographique à la durée admissible; le plafond utilisé ici est une construction du cours. La caducité de l'art. 340c al. 2 CO, en revanche, est la loi — elle fait tomber la clause quelles que soient les autres valeurs.

Durée convenue24 mois

Étendue géographiquetoute la Suisse

Fin du contratDémission du travailleur

Verdict

Clause réduite

Durée retenue

9 mois

Étendue retenue

toute la Suisse

Base légale

art. 340a al. 2 CO

Cause de la fin du contrat

Le travailleur démissionne sans grief contre l'employeur.

L'explorateur ci-dessus repose sur un modèle didactique déclaré. Le Code des obligations ne connaît aucun barème reliant l'étendue géographique à une durée admissible; le plafond que l'outil applique — vingt-quatre mois pour une commune, dix-huit pour un canton, douze pour la Suisse romande, neuf pour la Suisse, six pour l'Europe — est une construction de ce cours, destinée à rendre visible l'idée que les trois limites de l'art. 340a al. 1 CO s'apprécient ensemble. Un juge ne calcule pas ainsi: il pèse toutes les circonstances, y compris la contre-prestation éventuelle de l'employeur, la fonction exercée et la spécialisation du travailleur. Ne lisez pas les mois affichés comme une prévision. Ce qui, en revanche, n'est pas un modèle, c'est la caducité: l'art. 340c al. 2 CO est la loi, et l'outil se contente de l'appliquer.

Question 18.4

Ordonnez les questions à examiner pour dire si une clause de prohibition de concurrence peut être opposée à un ancien collaborateur.

Glissez les éléments pour les mettre dans le bon ordre

L'employeur s'est-il réservé par écrit le droit d'exiger la cessation de la contravention (art. 340b al. 3 CO)?

Le poste donnait-il connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires (art. 340 al. 2 CO)?

La fin du contrat laisse-t-elle subsister la prohibition (art. 340c CO)?

Les limites de temps, de lieu et de genre d'affaires sont-elles convenables (art. 340a al. 1 CO)?

La clause a-t-elle été convenue par écrit (art. 340 al. 1 CO)?

L'utilisation de ces renseignements peut-elle causer un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO)?

Exemple 18.3 · Le départ de Nicolas Progin

Faits. Nicolas Progin est responsable des achats d'Helvetia Gourmet SA (cas fictif) depuis le 1^er mars 2019, pour un salaire mensuel de CHF 9 200. Il a été engagé par l'entreprise individuelle de Camille Berset; l'entreprise est devenue Helvetia Gourmet Sàrl en 2021, puis Helvetia Gourmet SA en 2024, sans qu'un nouveau contrat de travail soit jamais signé. Le 12 janvier 2026, il reçoit son congé dans le cadre d'une réorganisation, sans qu'aucun reproche ne lui soit adressé. Son contrat comporte une clause de prohibition de concurrence convenue par écrit: vingt-quatre mois, toute la Suisse, commerce de produits alimentaires régionaux, avec réserve écrite du droit d'exiger la cessation de la contravention, sans contre-prestation. Il entre en fonction chez un concurrent lausannois, Gourmet Helvétia Sàrl, le 1^er avril 2026.

Question juridique. À quelle date les rapports de travail prennent-ils fin, et la clause de prohibition de concurrence peut-elle être opposée à Nicolas Progin?

Règle. Art. 333 al. 1 CO (transfert des rapports de travail avec l'entreprise), auquel renvoie l'art. 76 al. 1 LFus; art. 53 LFus (la transformation ne modifie pas les rapports juridiques de la société); art. 335c al. 1 CO (délais de congé); art. 340, 340a et surtout art. 340c al. 2 CO.

Subsomption — l'ancienneté et le terme. Le passage de l'entreprise individuelle à la Sàrl, en 2021, est un transfert de patrimoine vers un autre sujet de droit: une entreprise individuelle n'est pas une société et ne se transforme pas (art. 54 LFus). Les rapports de travail ne se cèdent pourtant pas comme une créance ordinaire: selon l'art. 333 al. 1 CO, «si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose». Le contrat a donc passé de plein droit à la Sàrl, avec son ancienneté. Le passage de la Sàrl à la SA, en 2024, est une transformation au sens de l'art. 53 LFus: le sujet de droit reste le même et ses rapports juridiques «ne s'en trouvent pas modifiés» (chapitre 13). Les années de service se comptent donc depuis le 1^er mars 2019: au 12 janvier 2026, Nicolas Progin est dans sa septième année de service, et le délai est de deux mois pour la fin d'un mois. Le contrat prend fin le .

Synthèse

Deux lois, deux buts: la LCart protège la concurrence comme institution (art. 1 LCart) et frappe les accords illicites (art. 5) et l'abus de position dominante (art. 7) par une sanction administrative pouvant atteindre 10 % du chiffre d'affaires suisse de trois exercices (art. 49a); la LCD protège la loyauté des rapports d'affaires par une clause générale (art. 2), des cas particuliers (art. 3 à 8) et des actions civiles ouvertes largement (art. 9 et 10). Un même acte peut relever des deux.
Les accords horizontaux de prix, de quantités ou de répartition des marchés (art. 5 al. 3 LCart) et les accords verticaux de prix imposé ou de protection territoriale absolue (art. 5 al. 4 LCart) sont présumés supprimer la concurrence efficace; la présomption renversée, il reste à franchir le caractère notable de l'atteinte et la justification cumulative de l'art. 5 al. 2 LCart.
La domination n'est pas l'abus: seule l'exploitation abusive d'une position dominante, ou d'un pouvoir de marché relatif, est illicite (art. 7 LCart), et la sanction directe de l'art. 49a LCart ne vise que l'entreprise dominante. Les concentrations ne sont pas interdites; elles se notifient lorsque les deux seuils cumulatifs de l'art. 9 al. 1 LCart sont atteints.
Le contrat de travail se résilie librement mais dans les délais de l'art. 335c CO — un mois, deux mois, trois mois selon l'ancienneté, toujours pour la fin d'un mois —, sous réserve de la nullité du congé en temps inopportun (art. 336c CO) et de l'indemnité pour congé abusif, plafonnée à six mois de salaire (art. 336a al. 2 CO).
La clause de prohibition de concurrence suppose l'écrit, l'accès à la clientèle ou aux secrets et un préjudice sensible possible (art. 340 CO); ses limites excessives sont réduites par le juge (art. 340a al. 2 CO); la cessation de l'activité ne s'obtient que sur réserve écrite (art. 340b al. 3 CO); mais la clause tombe entièrement si l'employeur résilie sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié (art. 340c al. 2 CO).
Le devoir de discrétion survit à la fin du contrat et à la caducité de la clause: art. 321a al. 4 CO envers le travailleur, art. 6 et 4 let. c LCD envers le concurrent, art. 162 CP sur plainte. Le travailleur libéré peut concurrencer son ancien employeur; il ne peut pas emporter ses secrets.

Problème guidé 18.1 · Le départ d'un cadre

Helvetia Gourmet SA (cas fictif) emploie Nicolas Progin comme responsable des achats depuis le 1er mars 2019, pour un salaire mensuel de CHF 9 200. Son contrat contient une clause de prohibition de concurrence écrite de 24 mois pour toute la Suisse, sans contre-prestation. Le 12 janvier 2026, la société lui remet son congé dans le cadre d'une réorganisation, sans lui adresser le moindre reproche. Il rejoint un concurrent le 1er avril 2026. Suivez le raisonnement étape par étape.

Étape 1 — Quand les rapports de travail prennent-ils fin?

Le collaborateur est entré en fonction le 1^er mars 2019; au 12 janvier 2026 il se trouve dans sa septième année de service. L'art. 335c al. 1 CO prévoit deux mois de la deuxième à la neuvième année, pour la fin d'un mois. Indiquez le numéro du mois (1 pour janvier, 12 pour décembre) au terme duquel le contrat prend fin en 2026.

Question

Numéro du mois de 2026 à la fin duquel les rapports de travail prennent fin

Étape 2 — La clause de prohibition de concurrence est-elle opposable?

Étape 3 — Que reste-t-il à la société contre son ancien collaborateur?

Exercices

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Exercice 18.1 · Distinguer la LCart et la LCD

Pour chacun des quatre comportements suivants, indiquez s'il relève de la LCart, de la LCD, des deux, et sur quelle disposition vous vous fondez.

a) Deux transporteurs conviennent que l'un ne desservira plus le canton de Neuchâtel et l'autre plus le canton du Jura.

b) Un commerçant affirme dans sa publicité que le produit de son concurrent «contient des conservateurs interdits», ce qui est faux.

c) Une entreprise qui détient 70 % du marché suisse d'un composant impose à ses acheteurs de prendre également son service de maintenance.

d) Un site marchand ne confirme jamais les commandes par courrier électronique et n'indique nulle part son adresse de contact.

Solution

Faits pertinents. Quatre comportements distincts, dont deux émanent d'entreprises en relation horizontale ou dominante et deux concernent la loyauté envers des concurrents ou des clients.

Question. Quelle loi saisit chacun d'eux?

Base légale et subsomption.

a) LCart. Les deux transporteurs occupent le même échelon: l'accord est horizontal. Il opère une répartition géographique des marchés, visée à l'art. 5 al. 3 let. c LCart parmi les accords présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace. L'absence d'écrit serait indifférente (art. 4 al. 1 LCart). La LCD n'est pas en cause: aucun des deux ne trompe personne ni ne dénigre l'autre.

b) LCD. L'affirmation est une allégation inexacte rabaissant les marchandises d'autrui: art. 3 al. 1 let. a LCD (dénigrement), et au besoin art. 3 al. 1 let. e LCD si elle est présentée comme une comparaison. La LCart n'est pas concernée: il n'y a ni accord, ni position dominante alléguée; la structure du marché n'est pas en cause.

c) LCart. Une part de 70 % rend plausible la position dominante au sens de l'art. 4 al. 2 LCart, sous réserve de la délimitation du marché pertinent. Subordonner la conclusion du contrat à l'acceptation de prestations supplémentaires est réputé illicite par l'art. 7 al. 2 let. f LCart: c'est la vente liée. Si l'entreprise n'était pas dominante, le comportement serait licite.

Exercice 18.2 · Une concentration à notifier?

Trois sociétés fictives présentent, pour le dernier exercice, les chiffres d'affaires suivants: A SA, CHF 1 600 millions dans le monde, dont CHF 420 millions en Suisse; B SA, CHF 300 millions dans le monde, dont CHF 95 millions en Suisse; C SA, CHF 180 millions dans le monde, dont CHF 130 millions en Suisse. Aucune décision n'a jamais constaté qu'une d'elles occupe une position dominante. A SA hésite entre l'acquisition du contrôle de B SA et celle de C SA. Laquelle de ces deux opérations doit être notifiée à la COMCO? Une notification signifie-t-elle que l'opération sera interdite?

Solution

Faits pertinents. Deux projets de prise de contrôle, A + B et A + C; chiffres d'affaires du dernier exercice donnés ci-dessus; aucune décision antérieure de position dominante.

Question. Les seuils de l'art. 9 al. 1 LCart sont-ils atteints dans chacun des deux cas, et quelle est la conséquence d'une notification?

Base légale. Art. 4 al. 3 LCart (notion de concentration); art. 9 al. 1 let. a et b LCart (seuils cumulatifs); art. 9 al. 4 LCart (notification indépendante des seuils); art. 10 al. 2 LCart (critère d'interdiction).

Subsomption. La prise de contrôle d'une entreprise par une autre est une concentration au sens de l'art. 4 al. 3 LCart. L'art. 9 al. 1 LCart exige deux conditions cumulatives. Opération A + B: le chiffre d'affaires mondial cumulé vaut 1 600 + 300 = CHF 1 900 millions, sous le seuil de 2 milliards; mais le chiffre d'affaires cumulé en Suisse vaut 420 + 95 = CHF 515 millions, au-dessus du seuil de 500 millions: la let. a, qui pose deux seuils alternatifs, est remplie. La let. b ne l'est pas: B SA réalise CHF 95 millions en Suisse, moins que CHF 100 millions, de sorte qu'une seule entreprise participante atteint ce seuil. Opération A + C: chiffre d'affaires mondial cumulé 1 600 + 180 = CHF 1 780 millions, sous 2 milliards; chiffre d'affaires cumulé en Suisse 420 + 130 = CHF 550 millions, au-dessus de 500 millions: let. a remplie. A SA (420) et C SA (130) dépassent chacune CHF 100 millions en Suisse: let. b remplie. L'art. 9 al. 4 LCart ne joue dans aucun des deux cas, faute de décision antérieure.

Exercice 18.3 · Refus de livrer et pouvoir de marché relatif

Une petite fromagerie fictive de la Gruyère écoule 85 % de sa production par une seule chaîne de supermarchés, qui détient 18 % du marché suisse du commerce de détail alimentaire. Après que la fromagerie a refusé une nouvelle baisse de prix, la chaîne retire ses produits de tous ses rayons. Les autres distributeurs contactés n'offrent que des volumes marginaux. La fromagerie peut-elle invoquer la LCart? Que peut-elle obtenir, et la chaîne risque-t-elle la sanction de l'art. 49a LCart?

Solution

Faits pertinents. Une chaîne qui ne domine pas le marché du détail (18 %), mais dont dépend un fournisseur qui lui vend 85 % de sa production faute d'autres débouchés suffisants; refus d'entretenir la relation commerciale après le refus d'une baisse de prix.

Question. La chaîne est-elle soumise à l'art. 7 LCart, et avec quelles conséquences?

Base légale. Art. 4 al. 2 LCart (entreprise dominante); art. 4 al. 2^bis LCart (pouvoir de marché relatif); art. 7 al. 1 et 2 let. a et c LCart (refus d'entretenir des relations commerciales, conditions inéquitables); art. 12 al. 1 LCart (actions civiles); art. 49a al. 1 LCart (sanction directe).

Subsomption. Avec 18 % du marché de détail, la chaîne n'est vraisemblablement pas en mesure de se comporter de manière essentiellement indépendante des autres participants: elle n'est pas dominante au sens de l'art. 4 al. 2 LCart. Mais depuis le 1^er janvier 2022, l'art. 4 al. 2^bis LCart vise aussi l'entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises. La fromagerie, qui vend 85 % de sa production à la chaîne et ne trouve ailleurs que des volumes marginaux, est dans cette situation de dépendance: la chaîne a un pouvoir de marché relatif à son égard. L'art. 7 LCart lui est donc applicable. Le déréférencement en représailles au refus d'une baisse de prix peut constituer un refus d'entretenir des relations commerciales (let. a), voire une tentative d'imposer des prix inéquitables (let. c), sauf — qualité insuffisante, défaut de livraison — que la chaîne n'allègue pas.

Exercice 18.4 · Une clause de non-concurrence trop large

Une société informatique genevoise fait signer à ses développeurs une clause de prohibition de concurrence de cinq ans, valable «dans le monde entier», couvrant «toute activité informatique», sans contre-prestation. Une développeuse démissionne après trois ans pour rejoindre une société lausannoise concurrente. La société genevoise réclame la peine conventionnelle de CHF 50 000 prévue au contrat et l'arrêt immédiat de la nouvelle activité. Qu'en pensez-vous?

Solution

Faits pertinents. Clause écrite, cinq ans, monde entier, toute activité informatique, sans contre-prestation. Démission volontaire de la travailleuse, sans motif imputable à l'employeur. Contrat prévoyant une peine conventionnelle mais — rien n'est dit d'une réserve écrite du droit d'exiger la cessation.

Question. La clause est-elle opposable, et dans quelle mesure? La société peut-elle obtenir la peine conventionnelle et la cessation?

Base légale. Art. 340 al. 1 et 2 CO (forme écrite, accès à la clientèle ou aux secrets, préjudice sensible); art. 340a al. 1 CO (limites convenables de lieu, de temps et de genre d'affaires, trois ans sauf circonstances particulières); art. 340a al. 2 CO (réduction par le juge, égard à une éventuelle contre-prestation); art. 340b al. 2 et 3 CO (peine conventionnelle, cessation sur réserve écrite); art. 340c al. 2 CO (caducité).

Subsomption. La clause est écrite, donc valable quant à la forme. L'accès aux secrets d'affaires est plausible pour une développeuse, mais la jurisprudence constante du Tribunal fédéral exige une connaissance de la clientèle ou de secrets utilisables, et non un simple savoir-faire professionnel: ce que la travailleuse a acquis en compétences lui appartient et ne peut être verrouillé. L'art. 340c al. 2 CO n'entre pas en jeu, puisqu'elle démissionne sans motif imputable à l'employeur: la clause survit. Les limites de l'art. 340a al. 1 CO sont en revanche manifestement excessives sur les trois axes à la fois — cinq ans alors que la loi ne tolère au-delà de trois ans que des circonstances particulières; le monde entier, alors que l'activité de la société est régionale; «toute activité informatique», qui reviendrait à interdire à la travailleuse d'exercer son métier. L'absence de contre-prestation, dont l'art. 340a al. 2 CO invite à tenir compte, aggrave le déséquilibre. Le juge réduira donc la prohibition selon sa libre appréciation — durée nettement moindre, périmètre géographique restreint, genre d'affaires limité au segment réellement concurrent. Sur les conséquences: l'art. 340b al. 2 CO permet à la travailleuse de se libérer en payant la peine conventionnelle, sauf accord contraire, mais le montant sera lui aussi réduit s'il est excessif au sens de l'art. 163 al. 3 CO; et la de l'activité ne peut être exigée que si l'employeur s'en est expressément réservé le droit (art. 340b al. 3 CO).

Exercice 18.5 · Cas pratique complet: le commercial qui démissionne

Un commercial est engagé le 1^er septembre 2023 par une société fictive de vins vaudoise, sans clause dérogeant aux délais légaux. Son contrat contient une clause écrite de prohibition de concurrence: douze mois, canton de Vaud, commerce de vins, peine conventionnelle de CHF 20 000; rien n'est prévu sur la cessation de la contravention. Le 20 mai 2026, il remet sa démission, sans grief contre son employeur, pour rejoindre un concurrent lausannois. Avant de partir, il copie le fichier des 600 clients professionnels de la société, qu'il utilise dès son entrée en fonction chez le concurrent, lequel le lui avait demandé. (1) Quand le contrat prend-il fin? (2) La clause est-elle opposable, et que peut obtenir l'employeur? (3) Quelles actions sont ouvertes au sujet du fichier, et contre qui?

Solution

Faits pertinents. Entrée en service le 1^er septembre 2023; démission reçue le 20 mai 2026, sans motif imputable à l'employeur; clause écrite modérée (douze mois, un canton, la branche), assortie d'une peine conventionnelle, sans réserve écrite de la cessation; copie et exploitation du fichier clients à la demande du nouvel employeur.

Question. Terme du contrat, opposabilité et effets de la clause, protection du fichier clients.

Base légale. Art. 335c al. 1 CO; art. 340, 340a, 340b al. 1 à 3 et 340c al. 2 CO; art. 321a al. 4 CO; art. 4 let. c, 6 et 9 LCD; art. 162 CP.

Subsomption. (1) Les années de service se comptent depuis l'entrée en fonction: la première court du 1^er septembre 2023 au 31 août 2024, la deuxième jusqu'au 31 août 2025, la troisième depuis le 1^er septembre 2025. Au 20 mai 2026, le commercial est dans sa troisième année: le délai est de deux mois, pour la fin d'un mois (art. 335c al. 1 CO). Deux mois après le 20 mai mènent au 20 juillet, reporté à la fin du mois: le contrat prend fin le 31 juillet 2026. (2) La clause est écrite; un commercial a accès à la clientèle, dont l'utilisation peut causer un préjudice sensible (art. 340 CO). Ses limites — douze mois, un canton, la seule branche concernée — paraissent convenables au sens de l'art. 340a al. 1 CO. La démission ne repose sur aucun motif imputable à l'employeur: l'art. 340c al. 2 CO n'entre pas en jeu, et la clause . L'employeur peut réclamer la peine conventionnelle de CHF 20 000, et le dommage qui l'excéderait (art. 340b al. 1 et 2 CO); il ne peut pas obtenir l'arrêt de l'activité concurrente, faute de s'en être (art. 340b al. 3 CO). (3) Le fichier de 600 clients professionnels, tenu confidentiel, est un secret d'affaires. Le commercial viole son devoir de discrétion, qui dure pendant le contrat et, dans la mesure nécessaire à la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur, après sa fin (art. 321a al. 4 CO). Le concurrent qui exploite un secret dont il a eu indûment connaissance tombe sous l'art. 6 LCD, et pour avoir incité le travailleur à le trahir, sous l'art. 4 let. c LCD. L'art. 162 CP réprime en outre, sur plainte, la violation du secret de fabrication ou commercial.

Références

Marchand, Droit de la concurrence déloyale, Schulthess — clause générale de l'art. 2 LCD, cas particuliers de l'art. 3 LCD et actions.
Tercier, Pichonnaz & Dupont, Le droit des obligations, Schulthess — pour le contrat de travail et les art. 319 ss CO.
Thévenoz & Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations I, Helbing Lichtenhahn — commentaire article par article des art. 319 à 341 CO, en particulier des art. 335c, 336 à 336c et 340 à 340c CO.
Texte officiel des lois sur fedlex.admin.ch: LCart (RS 251), LCD (RS 241), LSPr (RS 942.20), CO (RS 220), LFus (RS 221.301).
Jurisprudence du Tribunal fédéral sur bger.ch, et décisions de la Commission de la concurrence publiées dans la revue Droit et politique de la concurrence et sur weko.admin.ch.